牡丹江市人民政府工作规则

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牡丹江市人民政府工作规则

黑龙江省牡丹江市人民政府


牡丹江市人民政府 关于印发《牡丹江市人民政府 工作规则》的通知

牡政发〔2005〕1 号


各县(市)、区人民政府,市政府各直属单位:

《牡丹江市人民政府工作规则》已经市政府第 13 届 25 次常务会议讨论通过,现予印发。


二○○五年一月十九日

牡丹江市人民政府工作规则


第一章总则


第一条为认真履行市政府法定职责,规范市政府及其组成成员、工作人员的工作程序和职务行为,加强市政府机关自身建设,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《黑龙江省人民政府工作规则》,制定本规则。
第二条市政府工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,贯彻党的路线、方针和政策,加强执政能力建设,坚持以人为本,执政为民,树立和落实科学发展观,全面履行政府职能,实行科学民主决策,坚持依法行政,加强行政监督,形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制,建设法治政府。
第三条市政府组成人员要履行宪法和法律、法规赋予的职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,服从命令,顾全大局,全心全意为人民服务。
第四条市政府各部门要依法行使职权,进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,推进电子政务,提高行政效能,切实贯彻市政府和省有关部门的工作部署。

第二章组成人员职责


第五条市政府由下列人员组成:市长、副市长、秘书长、市政府组成部门的各局局长和各委员会主任。
第六条市政府实行市长负责制,市长领导市政府工作,副市长协助市长工作。
第七条副市长按分工负责处理分管工作。受市长的委托,负责其他方面的工作或专项任务,并可代表市政府进行外事活动。
常务副市长负责市政府的日常工作,秘书长协助常务副市长工作。
第八条市长出国访问或较长时间离市期间,由分管常务工作的副市长主持市政府工作。
第九条各局局长、各委员会主任负责本部门的工作。

第三章政府职能


第十条市政府及各部门要在转变政府职能的基础上,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
第十一条健全宏观调控体系,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控经济运行,调整和优化经济结构,发展对外贸易和区域经济合作,实现经济发展、就业增加、社会稳定、物价稳定和财政收支平衡。
第十二条加强经常性的市场监管,创造公平和可预见的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度,整顿和规范市场经济秩序,建设统一、开放、竞争、有序的现代市场体系。
第十三条认真履行社会管理职能,完善社会管理政策,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定,促进社会公正。加强城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各种突发公共事件应急机制,提高政府应对公共危机的能力。
第十四条强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务,推进部分公共产品和服务的市场化进程,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,讲究质量,提高效益。

第四章科学民主决策


第十五条市政府及各部门要完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,健全重大决策的规则和程序,实行依法决策、科学决策和民主决策。
第十六条全市国民经济和社会发展计划、财政预算、宏观调控和改革开放的政策措施等重大决策,由市政府常务会议或市政府全体会议决定。
第十七条市政府各部门提请市政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析;涉及相关部门的,应充分协商 ; 涉及县(市)、区的,应事先征求意见 ; 涉及广大人民群众切身利益的,一般应该通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。
第十八条市政府在做出重大决策前,根据需要通过召开座谈会、听证会、论证会等形式,直接听取民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。
第十九条市政府各部门必须坚决贯彻落实国务院、省政府和市政府的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。市政府办公室要加强督促检查,确保政令畅通。
第二十条开展经常性的民情民意调查。完善民情民意调查网络,对经济社会发展中的重大问题以及人民群众关心的热点问题定期进行抽样调查和其他形式的调查,以此作为决策的重要依据。

第五章依法行政


第二十一条认真贯彻落实国务院《全面推行依法行政实施纲要》。市长是市政府依法行政的第一责任人;副市长按照分工对分管部门和战线的依法行政工作负主要责任;市长助理、市政府秘书长和市政府副秘书长按分工协助市长、副市长做好职责范围内的依法行政工作;市政府各部门的主要负责人是本部门或本系统依法行政的第一责任人。
第二十二条市政府及各部门要按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求行使行政权力,依法规范行政权力,强化政府责任,不断提高依法行政的能力和水平。
第二十三条市政府各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、规章以及国家和省、市的方针政策。涉及两个以上部门职权范围的事项,应由市政府发布文件,或由有关部门联合制定规范性文件。各部门制发的规范性文件要依法及时报市政府备案,由市政府法制办公室审查并定期向市政府报告。
第二十四条要按照行政执法与经济利益脱钩、与责任挂钩的原则理顺行政执法体制,科学配置执法机关的职责和权限,相对集中行政处罚权,推进综合执法试点工作。坚持实行行政执法责任制和执法过错追究制,切实做到严格执法、公正执法、文明执法。

第六章行政监督


第二十五条市政府要自觉接受市人大及其常委会的监督,向其报告工作、接受质询 ; 接受市政协的民主监督,虚心听取意见和建议。
第二十六条市政府各部门要按照有关的法律、法规、规章的规定,自觉接受司法监督和监察、审计等部门的专项监督。对各类监督发现的问题,要认真查处和整改并向市政府报告。
第二十七条市政府及各部门要切实加强行政系统内部层级监督,严格执行《行政复议法》、《黑龙江省规范行政执法条例》和市政府有关规定,及时发现并纠正违法或不当的抽象行政行为和具体行政行为,并主动征询和认真听取县(市)、区政府及其部门的意见和建议。
第二十八条市政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道的畅通 ; 市政府领导成员及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信。
第二十九条市政府及各部门要接受新闻舆论和人民群众的监督。对新闻媒体和人民群众反映的问题,要积极主动地查处和整改,市政府各部门要将重大问题的整改情况向市政府报告。要加强政府网站建设,建立新闻发言人制度,发布政务信息,便于群众知情、参与和监督。重视群众和其他组织通过多种方式对行政行为实施的监督。

第七章工作推进与协调


第三十条市政府及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,搞好年度工作安排,围绕上级下达的目标和市委、市人大部署的工作任务,确定财政收入、经济发展、城建项目、社会发展、深化改革、保持稳定、扩大开放等战略性工作目标,并根据形势和任务的变化及时做出调整。
第三十一条市政府办公室对各县(市)、区政府和市政府各部门落实市政府重大决策和重要工作部署,对市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议议定的事项和市政府领导批示的重要事项进行督促检查,必要时下发《督查通知》,明确主管领导、牵头单位、协办单位、责任人和完成时限,保证市政府重要工作的推进落实。
第三十二条市政府协调工作坚持各负其责、分级协调的原则。各部门所协调事项均由部门负责人先行协调,协调达不成一致意见时,请负责本系统工作的副秘书长、市长助理或副市长协调,仍形不成统一意见时,报常务副市长,由常务副市长协调。
第三十三条各种电视电话会议、工作会议、市长信访接待日及重要接待活动,主管副市长公出或因故不能参加时,原则上按各位副市长排序循环接替,有关部门应提前 2 个工作日报请市政府办公室主任统筹协调安排;需要市政府主要领导出席的活动,活动主办单位应提前 2 个工作日报请市政府秘书长协调安排。

第八章学习和调研制度


第三十四条市政府领导成员要做学习的表率,密切关注市内外和国际经济、社会、科技等方面的发展变化,不断充实新知识,丰富新经验。
第三十五条市政府通过举办讲座等方式,组织学习经济、科技、法律和现代管理等方面知识。市政府秘书长负责做好学习计划的制定和安排落实工作。
第三十六条市政府领导成员要结合市政府重点工作及分管工作中的热点、难点问题,开展深入细致的调查研究,了解情况,指导工作,解决实际问题。每年到基层调研的时间不少于 1 个月。调研题目由市政府领导成员根据工作需要自行确定。
市政府领导成员要围绕市政府重点工作,每年亲自撰写一两篇具有指导意义的调研考察报告。

第九章会议制度


第三十七条市政府实行市政府全体会议、市政府常务会议、市长办公会议、市政府专题会议和市政府协调会议制度。市政府工作中的重大问题,由市政府全体会议或市政府常务会议讨论决定。
第三十八条市政府全体会议由市政府组成人员组成,市长助理、市政府副秘书长和有关单位主要领导列席会议。会议议题、召开时间由市长确定,会议由市长召集和主持。市政府全体会议一般每半年召开一次,必要时由市长决定随时召开。
市政府全体会议的主要任务是:
(一)讨论决定市政府工作中的重大事项;
(二)总结和部署市政府的重要工作;
(三)审议通过市政府需向市人代会提交审议的政府工作报告、国民经济和社会发展计划报告、财政预算报告等文件材料;
(四)通报国内外及全市经济和社会发展形势;
(五)讨论市长认为需市政府全体会议通过的重要事项。
市政府全体会议组成单位和列席单位主要领导因故不能参加会议的,经市政府秘书长批准,可委派本单位其他领导参加会议。
第三十九条市政府常务会议由市长、副市长、市政府秘书长组成,市长助理、市政府副秘书长和有关部门主要领导列席会议。会议议题、召开时间由市长确定,会议由市长召集和主持。特殊情况可委托常务副市长召集和主持。市政府常务会议由市长根据工作需要决定召开,必须有市政府常务会议组成人员半数以上到会方能举行。
市政府常务会议的主要任务是:
(一)传达和讨论上级领导机关及市委、市人大的重要指示、决定、决议和会议精神,并提出具体贯彻意见;
(二)分析经济和社会发展形势,讨论通过经济和社会中长期发展规划、年度政府工作报告、国民经济和社会发展计划报告及财政预算报告;
(三)讨论决定市政府下发的重要文件和涉及改革、发展、稳定等方面的重大事项及重要政策措施;
(四)讨论、决定呈报上级政府或市委的重要事项和提请市人大或其常委会审议的重要事项;
(五)市长认为需市政府常务会议讨论决定的事项。
市政府常务会议讨论的议题,由副市长或市政府秘书长提出建议,报市长批准后,按轻重缓急安排上会。凡需市政府常务会议讨论的问题,议题主办单位必须事先充分准备,议题内容涉及法律、法规或制发规范性文件的,须经市政府法制办公室审核;议题内容涉及其他部门的,应在会前与相关部门协商一致,未经协调或存在分歧意见的议题,原则上暂缓上会。会议材料要提前 3 个工作日报市政府办公室分送会议组成人员阅研。议题汇报人为议题提交单位的主要领导,主要领导因故不能与会的,经市政府秘书长批准,可由提交单位主管领导汇报,同时通报市政府办公室。列席会议的有关部门主要领导因故不能参会的,经主管副市长同意,可委派本部门能够决定议题相关事项的主管领导出席,同时通报市政府办公室。
第四十条市长办公会议由市长召集和主持,也可由市长委托常务副市长或两位以上副市长召集和主持,与议题内容有关的部门负责人出席会议。由两位以上副市长参加的市长办公会议,排序在前的副市长主持会议。会议议题、召开时间由会议主持人确定。市长办公会议根据需要不定期召开。
市长办公会议的主要任务是:
(一)研究决定单项涉及改革、发展和稳定的事项;
(二)研究决定突发性紧急事件;
(三)研究决定涉及两位以上副市长分管工作中需要统筹协调的重要事项;
(四)市长认为需市长办公会议研究的事项。
第四十一条市政府专题会议由市长或副市长确定议题、召开时间,并主持会议,与议题内容有关的部门负责人出席会议。市政府专题会议根据需要不定期召开。
市政府专题会议的主要任务是:
(一)研究处理市政府日常工作中需要决定的专题性问题;
(二)研究决定市政府领导分管工作范围内的事项;
(三)研究处理分管范围内的重大群体性上访事件和突发性事件;
(四)讨论上级领导、市委或市政府主要领导对具体工作的批示,并提出贯彻落实意见;
(五)讨论确定需提交市政府常务会议研究决策的有关问题。
第四十二条市政府协调会议由市长或副市长委托市长助理、市政府秘书长、市政府副秘书长召集和主持,并确定会议议题、召开时间,与议题内容有关的部门负责人参加。市政府协调会议根据需要不定期召开。
市政府协调会议的主要任务是:
(一)协调市政府相关部门和单位之间需要统筹协调的具体事项;
(二)协调处理某些专项工作或群体性上访事件。
第四十三条市政府全体会议、市政府常务会议由市政府办公室负责会务工作;市长办公会议、市政府专题会议和市政府协调会议由市政府办公室或市政府办公室会同有关部门负责会务工作。
市政府常务会议在会后形成会议纪要,印发有关单位。市政府全体会议、市长办公会议、市政府专题会议和市政府协调会议是否形成会议纪要,由会议主持人视需要而定。市政府各类会议需要形成会议纪要的,由市政府办公室或市政府办公室会同有关部门形成会议纪要初稿,市政府办公室审核后,报会议主持人签发。
第四十四条市政府各类会议议定的涉及机构编制、城市规划、土地问题等事项,要严格按照规定的程序,由专门委员会最后审定;涉及财税政策、资金安排方面内容需市长会前同意或会后批准。
市政府各类会议讨论决定的事项,宜于公开的,应按政务公开的有关规定向社会公开。公开的内容与方式须经市政府秘书长、有关市长助理或市政府副秘书长审定,必要时须报副市长或市长审定。
第四十五条市政府各类会议要严格执行会议审批程序,控制会议规模,减少参会人员,压缩会议时间,提高会议效率。凡是以市政府名义召开的大型专项工作会议,会议承办部门会前认真填写会议申报单,经市长、主管副市长批准后方可召开。需各县(市)、区政府主要领导参加的会议,由市政府秘书长签署意见,报市长批准。

第十章公文处理


第四十六条各县(市)、区政府和市政府各部门报送市政府的公文,应当符合《国家行政机关公文处理办法》的规定。除市政府领导交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不得直接向市政府领导个人报送公文,市政府领导一般也不受理各县(市)、区政府和市政府各部门直接报送的公文。
市政府各部门报送市政府的请示性公文,部门间如有分歧意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。
第四十七条各县(市)、区政府和市政府各部门报送市政府的公文,由市政府办公室提出拟办意见,按分工报市政府领导批示。重大问题,报送市长批示。市政府领导对报送的公文要及时批示。
第四十八条各县(市)、区政府和市政府各部门对市政府转办的公文要做到特急件随到随办、急件即办或 3 个工作日内办结、平件 7 个工作日内办结,在规定时间内没有办结的,要向市政府办公室说明情况。
第四十九条市政府文件(包括市政府文件、市政府函件、市政府办公室文件、市政府办公室函件 4 种)制发审批程序为:拟稿单位拟稿—→有关部门会签—→规范性文件经市政府法制办公室审核—→市政府办公室秘书科审核把关—→市政府办公室主管副主任审核—→市政府办公室主任审核或签发—→市政府秘书长审核或签发—→副市长审核或签发—→常务副市长审核或签发—→市长签发。
市政府文件审批权限为:
(一)向省政府请示或报告事项的文件,由分管副市长签署意见,市长或市长授权常务副市长签发。
(二)以市政府名义下达事关全局或涉及重大方针政策的文件、规范性文件和对下级机关的重要批复及表彰决定,须提交市政府常务会议研究决定后,由市长授权分管副市长或市政府秘书长签发。
(三)以市政府名义下发的一般性批复,与省政府各委、办、厅、局联系解决专项问题的文件,转发上级国家行政机关的文件,批转下级机关的报告,与外省、市(地)商洽、联系工作的文件,一般由分管副市长签发;涉及全局或重大决策的,由市长或市长授权常务副市长签发。
(四)涉及两位以上副市长分管工作的文件,由有关分管副市长协商出统一的意见后共同签发;必要时由常务副市长或市长签发。
(五)经过市政府常务会议或市长办公会议讨论通过的文件,可由分管副市长签发,也可由市长授权市政府秘书长签发。
(六)以市政府办公室名义传达市政府的指示、决定、意见的文件,根据重要程度,可分别由分管副市长、市政府秘书长或市政府办公室主任签发。
第五十条市政府及各部门要进一步精简文件,提高质量。各部门职权范围内的工作,由部门自行行文或联合行文;向上级对口部门请示、报告工作,除特殊情况外,由部门直接上报;凡是各种领导小组、指挥部、组委会等常设、非常设临时机构工作范围内的事,一律自行行文。以市政府名义发布的表彰奖励决定、通知,一般以光荣册形式印发,不再行文。
第五十一条市政府、市政府办公室及市政府各部门制发的公文,除需要保密外,应及时公布。

第十一章作风纪律


第五十二条市政府领导同志外出和下基层要轻车简从,减少陪同和随行人员 , 简化接待。外出不搞迎送,下基层不要地方负责人到辖区分界处迎送 ; 不吃请 , 不收礼。
第五十三条市政府领导同志一般不为部门和县(市)、区的会议活动等发贺信、贺电 , 不题词 ; 原则上不出席由部门和县(市)、区组织的庆典、剪彩、首发式、首映式及地方节日等活动。因特殊需要发贺信、贺电和题词 , 一般不公开发表 ; 确需领导参加的活动 , 由活动组织部门报市政府办公室协调安排。
第五十四条市政府领导同志出席会议活动、下基层考察调研的新闻报道和外事活动安排 , 按有关规定办理。
第五十五条市政府组成人员要严格遵守国家和省、市有关廉政建设的规定 , 严格要求亲属和身边的工作人员 , 不得利用特殊身份拉关系、谋私利。
第五十六条市政府组成人员必须坚决执行市政府的决定 , 如有不同意见可在市政府内部提出 , 在市政府没有重新做出决定前 , 不得有任何与市政府决定相违背的言论和行为 ; 代表市政府发表讲话或文章 , 以及个人发表涉及未经市政府研究决定的重大问题及事项的讲话或者文章 , 事先须经市长同意。
第五十七条副市长、市政府秘书长离市外出须向市长请假;市长助理、市政府副秘书长离市外出,须向主管副市长和市长请假;市政府各部门主要负责人离市外出,应事先经主管副市长请假批准后,由市政府办公室向市长报告。
信访接待日不能参加接待工作的领导,需向市长或常务副市长请假。
指定参加各类会议的领导,因故不能参加会议,应事先向会议主持人请假。
外出领导应将外出时间、地点、联系方式等有关事项,通知市政府办公室,以便随时联络。
第五十八条市政府组成人员要严格遵守会议纪律,按会议规定要求时间到达会场,会议期间通讯工具一律关闭,不许随意离开会场和提前退出会场。
第五十九条市政府及各部门要实行政务公开 , 规范行政行为 , 增强服务观念 , 认真履行职责 , 树立规范服务、清正廉洁、从严治政的新风。不得用公款相互送礼和宴请,不得接受地方的送礼和宴请 ; 对越权办事、以权谋私等违规、违纪、违法行为 , 要严肃查处。
第六十条市政府及各部门要提高行政办事效率和建立快速反应机制。对职权范围内的事项要按程序和时限积极主动地办理,对不符合规定的事项要坚持原则不得办理 ; 对因推诿、拖延等官僚作风造影响和损失的,要追究责任。
市政府及各部门要建立快速反应机制。市政府组成人员要保证通讯联络随时畅通,随叫随到,今后通信工具号码发生变化时,要及时通报市政府办公室。对本部门发生重大安全事故、刑事治安案件、群体性上访、灾情疫情及其他可能影响社会稳定、危害国家和人民生命财产安全的紧急重大情况,不论工作日或节假日,不论白天或夜晚,不论人在何处,必须第一时间向市政府办公室报告,或视情况,直接向市政府领导汇报。并根据本部门职责,依照应急预案的要求赶赴现场,组织力量控制事态,最大限度地降低突发事件造成的人员伤亡和财产损失。同时密切跟踪事态进展情况,认真做好善后工作。对因迟报、漏报、瞒报和处理不当造成影响和损失的领导和具体工作人员 , 要追究责任。


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试论设立中公司的用工行为

孙俊强
(西北政法大学 西安 710122)

内容摘要 设立中公司的根本目的是追求公司的成立,而在公司设立过程中,发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立公司相关的必要民事活动 。设立中公司在公司设立过程中招用劳动者,从事公司设立活动,是公司设立过程的客观需要。由于设立中公司不是用人单位,但它在公司设立过程中招用劳动者,从事设立公司设立的活动,所以,我们必须正确处理劳动者和设立中公司因设立中公司的用工行为发生的争议,以此保障劳动者的劳动权的实现,维护劳动力市场的稳定。

Abstract The basic purpose of establishment of company is established, and the pursuit of company established in the company, to set up in the initiators must, on behalf of the company and related companies to establish the company some necessary civil activities. The company set up in the course of its establishment, is engaged in the company hires employees, and established is the objective need of process. Due to the establishment of company is unit of choose and employ persons, but it is established in the company hires employees, engaged in the process of establishment of the company, so we must correctly handle the laborer and establishment of company was established in the company's employment disputes, to ensure the realization of the laborer pursues, maintaining the stability of the labor market.


关键字 用人单位 设立中公司 非法用工 劳动争议

Keyword Employers The company set up Illegal employment Labor disputes
民事责任

Civil liability


公司,是指依法成立,以营利为目的,具有独立支配其财产,并以其全部财产对外承担责任的企业法人,是现代经济生活中一种重要的企业形式。众所周知,公司的设立不是立竿见影,一蹴而就的,无论是有限责任公司和股份有限公司,以取得公司法人为目的设立活动要经过一系列连续且独立的实体性和程序性步骤 。发起人签订发起人协议时起到公司登记完全成立之前,未取得法人资格的“公司”,在此期间以追求公司法人为目的的而组织人力和财力等资源并形成公司成立前的组织形态,学者们称之为设立中公司。学者们普遍认为,设立中公司具有有限的法律人格,具备有限的民事权力能力和民事行为能力,拥有自己的财产和人员,能够以自己的名义从事一些民事活动,如设立中公司可以自己的名义与第三人签订房屋租赁合同或者买卖办公设施等民事活动 。总之,设立中公司能够以自己的名义独立从事一些必要的有关设立公司的民事活动。那么,设立公司以自己的名义招用劳动者,从事用工行为,我们将怎样识别其法律性质,这是一个难题。我国劳动法 没有做出明确规定,但这种现象在我们现实生活中是经常发生的。司法实践中对于因设立中公司用工行为而发生的争议处理的做法不统一 。
我国现行《劳动法》和《劳动合同法》均规定,在我国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位等社会组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。据此,我们普遍认为企业法人是劳动法上的用人单位,当然公司也是劳动法上的用人单位。但是根据我国现行《公司法》的规定,依法成立公司,必须到公司登记机关进行登记,领取营业执照后,公司才真正成立,但是设立中公司没有成立,不具备企业法人资格。设立中公司是不是劳动法上的用人单位以及前面提到的设立中公司进行的用工行为是不是劳动法所讲的劳动关系,对于这些疑问,现在是没有统一的答案。笔者将对这些疑问将从三个方面:设立中公司是否是用人单位、设立中公司用工行为的性质以及怎样处理设因立中公司用工行为发生的争议,进行论述。
劳动力市场是市场经济的重要组成部分,但它有不同于普通的市场经济,有其特有的准入规则和发展规律。我国《劳动力市场管理规定》对劳动力市场的做了法律层面的规定。劳动力市场对进入的主体有严格的要求,并不是任何社会组织或自然人都能够进入劳动力市场的。本文通过对设立中公司的用工行为的探索和研究,对维护劳动力市场的稳定,维护劳动者的权益有一定的意义。
一、设立中公司与用人单位
(一)、劳动法上用人单位
设立中公司是不是用人单位,能否参加劳动法律关系?对于这个疑问,笔者认为我们必须清楚劳动法学关于用人单位的论述。用人单位,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,招聘劳动者为其提供劳动条件和劳动保护并向其支付劳动报酬的社会组织。用人单位是我国特有的概念,在国外与之相对应的是雇主。各国对于用人单位的规定是不同的 ,有的国家将用人单位规定为“直接或者间接代表雇主利益的任何人”,如《美国国家劳资关系法》和《美国公平劳动标准法》,有的国家将用人单位规定为“私营部门的法人和自然人”,如《伊拉克共和国劳动法》,有的国家将用人单位规定“无论自然人和法人”,如《卢旺达劳工法》,有的国家将用人单位规定为用人单位及用人单位的行政领导人,如挪威。相比之下,国际劳工组织的许多公约则更为简洁:“雇主”一词,除另有歧义外,包括任何公共当局、个人、公司或协会;该组织的许多论著和文章在对“雇主”进行进一步解释时强调,“雇主”不一定就是企业主,为此,不论在市场经济、计划经济还是部分社会化经济条件下,雇主是指雇用或解雇工人的人。应该说,国外国际及劳工组织将用人单位的范围不扩大,包括任何法人和自然人。但是,在我们国家用人单位的范围是有限的。根据我国现行的《劳动法》和《劳动合同法》的规定,我国的用人单位包括以下六种组织:企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位和社会团体组织,实际上我国的用人单位只有两类,即法人和非法人社会组织,我国劳动法不认为自然人是劳动法上的用人单位。
劳动力是一种特殊的商品导致劳动关系具有特殊性,所以,劳动法上的主体资格往往比民法上的主体资格更为严格。任何具备民事主体资格的人未必就是劳动法上的主体。为了保障劳动者劳动权的顺利实现,劳动法对用人单位的主体资格做了严格的规定。用人单位的主体体格是指成为用人单位必须具备的前提条件,决定着一定的民事主体能否参加劳动法律关系,享有一定的权利并承担一定义务。用人单位主体资格主要表现在用人单位的权利能力和行为能力。用人单位的权利能力是指用人单位有资格和劳动者缔结劳动法律关系,管理和指挥劳动者,并在相关法律关系中享有权利承担义务的资格。用人单位的权力能力表现为用工权利能力和用人权利能力。我国劳动法学者认为 ,影响用人单位权利能
力的重要因素主要包括:(1)、职工编制和招工指标;(2)、职工录用基本条件;(3)、工资总额和最低工资标准;(4)、法定工作时间和劳动安全卫生标准;(5)、
社会责任。用人单位的行为能力,是指用人单位能够以自己的行为参加劳动法律关系,招用劳动者,享有权利承担义务的资格。用人单位的行为能力受以下因素的影响:(1)、财产因素,即生产资料和劳动场所;(2)、技术因素,即劳动条件和生产工艺;(3)、组织因素,如管理人员和内部规则。从这里,我们也看出了用人单位的主体资格也是用人单位的实体条件,凡具备以上要素的民事主体都有可能成为用人单位。
在现实生活中,用人单位的主体资格和民事主体资格为同一主体所兼有,是一种普遍的现象。用人单位主体资格的取得往往以取得一定的民事主体资格为前提,因此用人单位的权力能力和行为能力的产生往往要晚于民事权力能力和行为能力。我国劳动法对人单位的主体资格没有明确规定,但是,《北京市劳动合同规定》和《浙江省劳动合同办法》对用人单位有做了规定。这两部地方性法规对用人单位的规定大体如下:用人单位应当依法成立,能依法支付工资,缴纳社会保险费,提供劳动保护条件,并能承担相应民事责任。有人认为,用人单位资格的认定可以从实体上和程序上两个方面加以界定 :(1)、用人资格的实体条件,一个适格的用人单位应当是能为劳动者实际上提供诸如能依法支付工资、缴纳社会保险费、劳动保护条件等法律义务,并且能够独立承担法律责任的个人或组织;(2)、用人资格的程序条件主要指的是用人主体资格的确认程序,主要内容包括,用人主体是否具备前述提到的实体资格,应当到哪些部门去办理相关手续,如果实体条件有欠缺该如何补正等;但该程序条件存在的前提是法律要赋予用人相应权能,即只有具备了用人单位的实体条件才能从事用人单位可以从事的事项,否则就不能享有。因此民事主体只有具备用人单位的实体条件并履行了相应的程序条件,才能够成为用人单位。
任何社会组织要想成为用人单位,必须具备民事主体资格,拥有完全的民事权力能力和行为能力,同时也应具备用人单位的实体条件并履行相应的确认程序,从而具备用人单位的主体资格。用人单位与劳动者彼此存在,用人单位的劳动条件和劳动者的劳动力的结合,完成劳动过程,实现了劳动的目的,保障劳动者的劳动权。这就要求要用人单位具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等条件,能够持续地提供劳动条件,这样既实现劳动目的,保障劳动者的劳动权的实现,也维护了劳动动力市场的稳定。
(二)、设立中公司的用人权利能力和用人行为能力
设立中公司是存在于公司设立过程中的,以追求成立公司为目的。设立中公司具有如下特征 :(1)、设立中公司是一种过渡性组织;(2)、设立中公司拥有相对独立的财产;(3)、设立中公司有自己的组织机构和组成成人员;(4)设立中公司有一定的活动场所;(5)、设立中公司不具备法人主体资格,但有有限的法律人格。由于设立中公司和非法人社会团体有很多相似之处,因此我国的学者将设立中公司视为特殊的非法人社会团体。
在前面对劳动法上用人单位的简单论述中,我们可以得出这样的结论:用人单位的主体资格是很严格的,并不是任何民事主体能成为用人单位的。但是我国劳动法又规定,个体经济组织、合伙企业、民办非企业单位等非法人社会团体是
劳动法上的用人单位。劳动法赋予这类非法人社会团体的用人单位资格在于非法人社会团体的存续时间持久,组织稳定性高,具备职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等实体条件,从而能够为劳动者提供持续的劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的顺利实现。依据现行《公司法》的第6条和第7条规定,公司成立必须登记并领取营业执照,但是设立中公司没有登记也没有营业执照,设立中公司不具备企业法人主体资格。公司要成为用人单位前提条件是公司成为民事主体,而公司要成为民事主体就必须登记,领取营业执照,并且如果公司不具备用人单位的实体条件,或者虽然公司具备用人单位的实体条件但没有履行相应的确认程序,那么公司只能是民事主体而不是劳动法上的主体。设立中公司虽然具有有限的民事主体资格可以从事一些和设立公司相关的民事活动,但是它不能承担完全民事责任。设立中公司虽然也具有用人单位的某些要素,如生产资料、劳动场所和管理人员等,可以招用劳动者进行设立公司的必要民事行为。但是,设立中公司在公司设立的过程中存在的,没有营业执照因不具备法人资格,存续时间比较短,而且组织形式很不稳定,所以,它不能持续提供劳动条件,实现劳动目的,保障劳动者劳动权的实现。正如前面所论述的,劳动法规定的劳动关系是追求劳动过程的实现,而劳动过程的完成需要劳动者的劳动力和用人单位劳动条件的结合,因此这就要求用人单位能够为劳动者提供持续的劳动条件,从而保证劳动过程的实现,达到保障劳动者劳动权的实现。但是,设立中公司自身的特殊属性,即过渡性和不稳定性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,不能为劳动者提供持续的劳动条件,不能顺利完成劳动过程,实现劳动目的,保障劳动者实现其劳动权利。
同时,劳动力市场的严格准入制度,使得设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。我国《劳动力市场管理规定》规定“用人单位委托职业介绍机构招用人员时,应当出示单位介绍信、营业执照(副本)或其他法人登记文件、招用人员简章和经办人身份证件。”据此,笔者认为,劳动力市场上主体前提条件是,该主体必须具备一定民事主体资格。设立中公司是公司设立过程中存在的,其根本目的是实现公司成功设立,只能从事一些与设立公司有必要联系的活动,可以在一般的市场上活动,参加一些简单的民事活动,但它不能进入劳动力市场,招用劳动者,从事用工行为。正如,笔者前面所论述的,设立中公司自身固有的属性,使其不具备相应的条件,因此设立中公司不能进入劳动力市场,参加劳动法律关系。
劳动法对用人单位做了严格的规定,要成为用人单位,必须首先是民事主体,而设立中公司不具备法人资格,不是民事主体。设立中公司是公司成立过程中的一种过度性组织,它虽具有有限的民事主体资格但不具备法人资格,可以以自己的名义参加一些简单的民事活动。但是,设立中公司自身固有的属性,使其不能完全具备如职工录用基本条件、法定工作时间和劳动安全标准以及社会责任等用人单位应该具备的实体条件,因而它不是用人单位,不能进入进入劳动力市场,参加劳动法律关系,招用劳动者。所以,笔者认为,设立中公司不是我国劳动法上的用人单位,其不具备用人单位的主体资格,不享有并承担的用人单位的权利和义务。
二、设立中公司用工行为的法律判断
谈及到设立中公司的用工行为,我们不得不提及非法用工。“山西的黑砖窑”事件使我们更加认识了非法用工。我国劳动法没有对非法用工作出具体的规定,但是,还是做了些和非法用工相联系的规定 。非法用工,是指非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的行为。简而言之,就是非法用工主体无“用工权”而非法用工的情形。非法用工具有如下的特点:(1)、非法用工的用工主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位;(2)、用工主体有非法从事生产经营活动的行为(包括过去、现在二个时间段);(3)、用工主体有非法用工的事实。区分用工主体是“非法用工”还是“合法用工”,关键是要看用工主体是否经过依法登记、备案,是否有无营业执照。有无营业执照、是否经过依法登记、备案是成立“非法用工”或“合法用工”的核心要件。
现实生活中非法用工的现象是经常存在的,非法用工为什么能够存在了。有的学者认为存在以下的原因 :一是从用人单位看,以压低劳动力成本赚取利润,是导致企业非法用工的根本因素;二是从劳动者本身看,不论劳动力市场供求情况如何,劳动者始终是处于弱势地位,其组织化程度低,自我维权能力较弱,法律素质有待提高;三是从执法环境上看,有关职能部门监管力度不够,劳动争议处理周期长、效率低,也是导致非法用工的外在因素。笔者赞同该学者的观点,但是笔者认为产生非法用工的根本原因在于我们国家地域广袤,人口众多,经济政治发展及不平衡,因而使我们国家劳动力市场上的劳动动力过剩以及劳动力市场上用人单位和劳动者在经济信息等方面的巨大差异。所以,像非法用工这类非正常用工的现象在我国的经济生活中经常发生。正是存在以上的原因,我们不难想象为什么在我们生活中会出现设立中公司用工行为。
非法用工和设立中公司用工行为,均游离于于劳动法的监督管理之外,影响劳动力市场的稳定,危害劳动者正常地实现其劳动权,是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看,在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定,具体表现为用工主体 和劳动者,但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格,因为这些用工主体没有民事主体资格,或者虽然是民事主体,但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为:无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里,我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单,任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体,但是,设立中公司没有营业执照,不具备法人资格,不是民事主体。其实这种观点有其合理之处,但是,没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是,设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益,会千方百计隐瞒其非法用工行为;而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工;我国劳动行政部门不积极履行其职责,除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由,使非法用工的存在时间是持续性的,其组织机构稳定性强,其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性,使其存续时间比较短,组织机构稳定性差。重要的是,设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化:因公司成立而转化为合法用工;或者因公司设立失败而结束,但是如果,用工主体和劳动者双方或一方坚持,有可能转化为非法用工。在公司设立过程中,发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者,从事设立公司的活动,其实际主体是发起人,而不是设立中公司,当然发生争议是,发起人一般是适格的当事人。当然,设立中公司的根本目的是追求公司成立,而非法用工是谋求巨额的经济利益,两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下,非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为,“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系,如产生的基础相同,对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是,设立中公司属于一种特殊的形态,尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程,甚至于尚不具有单位的形态,如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ,与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为,由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的,在公司成立之前,发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动,当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态,其没有去公司登记机关登记领取营业执照,没有取得企业法人资格,不是完全民事主体,所以,设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此,笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为,不同于非法用工的非正常用工。
三、因设立中公司用工行为发生争议的处理。
随着我国经济体制的转轨和劳动用工制度的深刻变革,劳资纠纷日益增多。有争议就必须存在有效的解决途径。行之有效的争议对于定纷止争,促进劳动关系稳定有重要意义。设立中公司在公司设立过程中,招用劳动者,从事用工行为不可避免地会发生利益纠纷。当劳动者和设立中公司发生了争议,我们将怎样做才能真正维护劳动者的合法权益。“有权利必有救济”,正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议,找出一条行之有效的救济途径是必须的。在解决这个问题前,我们必须遵循如下的
规则:(1)、劳动者和设立中公司的争议是否属于劳动争议的范围;(2)、如果是劳动争议,那么它的外延有多大;(3)、在处理该劳动争议中,如何才能最大维护劳动者的合法权益。笔者认为,只要遵循如上的规则,才能正确处理劳动者和设立中公司因用工行为发生的争议。在解决如何处理设因设立中公司用工行为发生的争议之前我们必须弄清两个问题:一是劳动关系和劳务关系的区别,二是设立中公司民事责任的承担。
(一)、劳动关系和劳务关系的区别,学者们已经取得一致的观点。学者们普遍认为两者的区别表现在:(1)、主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位,而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织;(2)、双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的,而劳务关系的主体始终是平等的;(3)、权利义务不同;(4)、劳动风险责任承担不同,劳动关系的风险和责任由用人单位承担,而劳务关系的风险和责任由双方约定;(5)、劳动酬金性质不同;(6)、适用法律不同,劳动关系适用劳动法,而劳务关系适用民事法律。这是理论上对于劳动关关系和劳务关系的区别。但是在实践中,我们是如何区别劳动关系和劳务关系的?如果双方签订了书面合同,我们可以根据合同的内容来区别双方之间的关系。但是,如果双方没有签订书面合同,我们将如何处理。我们可以根据劳动部和社会保障部2005年发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行区别。根据该通知,用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系:(1)、双方主体符合劳动法的规定;(2)、劳动者受用人单位规章制度的约束,服从用人单位的管理和指挥;(3)、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。当然,该通知又规定如下证据可以证明双方之间存可以在劳动关系:工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录; “工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;考勤记录;其他劳动者的证言等。在弄清了劳动关系与劳务关系的区别,我们就可以确定设立中公司和劳动者之间法律关系,我们找到了正确处理双方因用工行为发生的争议的基本方法:如果双方之间的关系是劳务关系,我们就会适用民事法律来解决他们之间的争议。如果双方之间的关系是劳动关系,我们就适用劳动法来解决他们之间的争议。正是设立中公司和劳动者之间的法律关系性质不同,我们才会适用不同的法律,为劳动者找出不同的救济途径。
(二)、设立中公司的民事责任承担 ,所以,设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中,必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担,学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中,我们取得了良好的处理办法,如江苏省高级人民法院 2003年6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然,我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说,对于公司设立过程中发生纠纷,需要由谁承担民事责任,我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议,认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担.。(1)、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时,其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。(2)、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时,该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。(3)公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时,作为相对一方债权人,无论公司是否成立,均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 (1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务,应由全体发起人承担连带责任;发起人对外承担责任后,可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 (2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务,债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务,其他发起人追认的,应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务,由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任,参照公司设立失败的有关原理,由公司发起人之间应当对外承担连带责任。

北京市人民政府关于修改《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》部分条款的决定

北京市人民政府


北京市人民政府关于修改《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》部分条款的决定
北京市人民政府


现发布《北京市人民政府关于修改〈北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法〉部分条款的决定》,自1998年1月1日起施行。《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》依照本决定修正后,汇编重新公布。


市人民政府决定对《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》的部分条款作如下修改:
第八条修改为:“违反本办法的,按照下列规定处理:
“(一)非法移动、拆除、污损、破坏保护标志的,由文物行政管理机关责令改正,并处200元以下罚款。
“(二)非法发掘地下文物的,由文物管理机关给予警告,责令改正,并处1000元以上1万元以下罚款,非法发掘的文物,收归国家所有。
“(三)造成文物损毁的,由文物行政管理机关责令赔偿损失,并处3000元以上3万元以下罚款。
“(四)未经批准,从事除正常的农业生产外的非禁止的生产活动的,由文物行政管理机关给予警告,责令改正,处100元以上1000元以下罚款。
“(五)违反本办法其他有关规定的,由工商、规划、环保、矿产、林业行政管理机关分别按照各自的职责权限,依照有关规定处理。”
此外,根据本决定对《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》部分条文的文字和条、款、项顺序作相应的修改和调整。
本决定自1998年1月1日起施行。《北京市周口店北京猿人遗址保护管理办法》依照本决定修正后,汇编重新公布。



1997年12月31日