两岸劳动合同立法比较

洪 碧 华


　　【摘要】海峡两岸的法律同属于中华法系，受西欧大陆法系影响较大，都有劳动基本法律。由于两岸的社会制度、立法宗旨和思维方式不同，在劳动合同立法上出现差异。大陆的劳动法律体系分别由《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》（草案）等组成，台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,但有《劳动基准法》和《劳动基准法施行细则》等附属法规及相关解释令。为了增进了解,促进双边交流和借鉴,互相取长补短,本文拟对海峡两岸的劳动合同法制作一粗浅分析与比较。以期进一步完善劳动合同制度，维护劳动者的权益，规范企业劳动用工管理。
　　【关键词】劳动法； 劳动合同； 立法比较

　　2007年是大陆劳动立法年，通过了《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》。加上1994年的《劳动法》，2008年《社会保险法》（草案）及一系列行政法规、规章和规范性文件等，已经形成比较完备的劳动法律体系。《劳动法》虽然是劳动基本法，但是大部分属于原则性的规定，不够明确具体，缺乏可操作性，需要配套的法律法规支持。更重要的该法颁布已17年，许多规定早已过时，难以适应形势发展需要。按照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的适用原则，审判实践中《劳动合同法》经常被引用，劳动法较少适用，建议应当尽快修改完善。台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法制主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》中。它们分别制定于蒋经国主政时期，都在第二章专章规定劳动契约。实施20多年来，虽经6次修正，但关于劳动契约的规定基本不变，对台湾社会经济发展起到一定作用。
　　一、劳动合同的立法宗旨
　　大陆制定《劳动合同法》，是为了完善劳动合同制度，明确双方当事人的权利义务，更好地保护劳动者合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。“争议与对抗”伴随整个立法过程，究竟立法要平等保护还是倾斜保护？山西洪洞县“黑砖窑”和各地“矿难”事件，加速了《劳动合同法》通过。强势企业与弱势员工形成明显反差，促使立法倾斜保护劳动者并且加重企业违法成本。台湾《劳动基准法》是“保障劳工权益，加强劳工与雇主关系，促进社会与经济的发展。”表明该法提供的是最低劳动标准，凡是双方商定的劳动条件低于法律规定标准的，视为侵犯员工权益。
　　二、劳动合同的适用范围
　　大陆的适用范围比较狭窄，仅指“境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”等用人单位和与之形成劳动关系的劳动者。而台湾的适用范围宽广，几乎囊括所有劳雇关系。它采取列举加兜底式，包括农林渔、工商贸等三十一个行业。
　　从劳动用工主体看，台湾的雇主外延范围较大，而大陆的比较狭窄，采取列举加排除式，仅对企业里的劳动关系产生效力，排除了广大的农业劳动者、灵活就业人员和家庭保姆等。并且严格区分劳动关系和劳务关系，后者不适用劳动法。
　　三、劳动概念和术语的区别
　　《劳动基准法》第2条对劳动名词进行了解释，与大陆的相比较，发现两岸的许多劳动法律用语不同。如大陆叫《劳动法》，台湾叫《劳动基准法》，大陆叫“劳动者”、台湾叫“劳工”；大陆叫“劳动合同”、台湾叫“劳动契约”。大陆叫“经济补偿金”、台湾叫“长期服务金或遣散费”。
　　（一）劳工
　　台湾的劳工是受雇主雇用，从事工作，获致工资者。大陆则主要使用“劳动者”一词，劳工多在阐述国际条约或是外国劳动法时使用。二者意思基本相同，大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动。它属于劳动雇佣关系，不是指一切劳动，不包括志愿者无偿的义务劳动和单个家务劳动。差异正如前文所述，并非所有的劳动者都适用劳动法。
　　（二）工资
　　台湾规定劳工因工作所获得之报酬，包含工资、薪金及按时计、计日、计月、计件、以现金或实物等方式给付之奖金、津贴，及其它任何名义之经常性给与。其中的“其它任何名义之经常性给与”，由劳基法施行细则第10条详细规定。大陆的“工资”，又称“薪水”，是指基于劳动关系，用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资支付坚持按劳分配原则，国家加强宏观调控，严禁以发放实物代替货币工资的。 台湾的工资比大陆高，相差大约3-5倍。
　　（三）事业单位
　　台湾把事业单位解释为适用本法各业雇佣劳工从事工作之机构。大陆事业单位有其特定的用意，它是指为了社会公益目的，由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。大陆事业单位的用人制度要参照公务员的人事制度管理而不是适用劳动法，但职工除外。
　　（四）主管部门
　　台湾规定的主管机关：在中央为行政院劳工委员会；在直辖市为直辖市政府；在县(市)为县(市)政府。 在大陆，国务院劳动与社会保障行政部门主管全国劳动工作，县级以上地方人民政府劳动与社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及法律责任等。
　　四、劳动合同的具体内容
　　（一）劳动合同的种类
　　大陆把劳动合同分为有固定期限的、无固定期限的和以完成一定工作为期限的三种。 台湾把劳动契约分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约；有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后，有下列情形之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作而雇主未立即表示反对意思者；（2）虽经另订新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日，前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。
　　大陆为了更好保护劳动者权益而特别规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上且距法定退休年龄不足十年的，应当订立长期劳动合同。对年老体衰者予以特别照顾，避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”，把老职工一脚踢开。
　　大陆还区分劳动合同和集体合同。前者一般是由劳动者个人同用人单位签订；后者一般由工会代表企业职工与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推荐的代表与用人单位订立。
　　（二）劳动合同的立法原则
　　大陆规定订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同即具有约束力，双方都应当履行约定的义务。按《劳动法》第18条规定，违法、采取欺诈胁迫手段订立的劳动合同无效，无效合同自始无效。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。台湾法没有对此问题进行详尽的规定，对于劳动关系的约束，大陆要严格一些，并带有一定政治色彩。
　　（三）劳动合同的条款
　　大陆劳动合同分必备条款和约定条款两部分。必备条款包括双方自然情况、合同期限、工作时间、地点、内容和休息休假、劳动报酬、社会保险等；此外，双方可以约定试用期、培训、保密和福利待遇等事项。台湾的劳基法没有对劳动合同的条款进行详细的规定，但在劳基法施行细则的第7条规定了劳动契约应约定13种事项。 相比之下，大陆对劳动合同条款的规定要宏观一些，台湾的规定很详尽，更加明确具体，便于操作，更能保护订立合同时弱势的一方。
　　（四）保密与竞业限制
　　大陆在《公司法》和《劳动合同法》中规定了劳动者负有保密与保护知识产权的义务。侵犯他人商业秘密是不正当竞争行为，严重者追究刑事责任。对企业的高管和高级技工，增加竞业限制条款，员工在工作期间及解除或者终止劳动合同的二年内，不得从事跟原企业相同行业的工作。保密协议既是员工的法定义务，又是职业道德问题，与是否支付封口费、保密费无关。
　　台湾在《营业秘密法》中规定受雇人于职务上研究或开发之营业秘密，归雇用人所有。但契约另有约定者，从其约定。受雇人于非职务上之研究或开发之营业秘密，归受雇人所有。
　　（五）劳动合同的解除和终止
　　1．终止和解除的含义
　　劳动合同的解除和终止是重要环节，涉及到双方当事人的权利义务。因此两岸都对该问题进行了极为详尽的规定。
　　两岸对“终止”术语的使用范围是不一致的。《劳动合同法》第44条规定了合同期满、劳动者死亡和单位破产等6种情形。台湾法上没有区分终止和解除，统称之为终止，其内容包括了大陆法终止的一部分，当然更多的是大陆劳动合同法里的解除的规定。台湾虽然有制定一部《大量解雇劳工保护法》，但是却因为该法的适用条件过份严格，以至于极少被适用。尤其是08年发生全球性金融危机，裁员成为必然。
　　2．用人单位可以不经预告解除合同的情况
　　《劳动合同法》第39规定了劳动者不符合录用条件、违反规章制度和被追究刑事责任等情形下，用人单位可以依法解除合同。台湾劳基法规定，劳工有虚伪意思表示、对他人施暴或被判有期徒刑等情形的，雇主得不经预告终止契约。
　　相比之下，台湾劳动者于订立劳动契约时为虚伪意思表示，使雇主误信而有受损害或是对于雇主、雇主家属、雇主代理人或其它共同工作的劳动者，实施暴行或有重大侮辱的行为，用人单位可以不经预告解除合同。此外，大陆劳动者试用期间被证明不符合录用条件的，或者利用假身份证、假毕业骗取就业的，用人单位可以不经预告解除合同。
　　3．用人单位可以经预告解除劳动合同的情况
　　《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《劳动基准法》规定，出现歇业或转让、亏损或业务紧缩、发生不可抗力等情形，雇主才能预告劳工终止劳动契约。
　　可见，两岸关于预告解除劳动合同的规定，法律文字上虽有较大差别，但是实际内容基本一致、大同小异，至多只是立法技术上的细微差别。
　　4．劳动者可以随时解除的情况
　　《劳动合同法》第38条规定：在用人单位未按约定提供劳保条件、不支付工资、不缴纳社保费等情形下，劳动者可以解除劳动合同。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
　　台湾规定雇主缔约时有虚伪意思表示、对劳工施暴、有恶性传染病及不依约给付工作报酬等情形的，劳工可以“炒老板尤渔”、不经预告终止契约。
　　 5.预告期间
云南省人大常委会


云南省民族民间传统文化保护条例
云南省第九届人民代表大会常务委


（云南省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年5月26日审议通过）

第一章 总则
第一条 为了加强对民族民间传统文化的保护，继承、弘扬优秀的民族文化传统，依据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所保护的民族民间传统文化是指：
（一）各少数民族的语言文字；
（二）具有代表性的民族民间文学、诗歌、戏剧、曲艺、音乐、舞蹈、绘画、雕塑等；
（三）具有民族民间特色的节日和庆典活动、传统的文化艺术、民族体育和民间游艺活动、文明健康或者具有研究价值的民俗活动；
（四）集中反映各民族生产、生活习俗的民居、服饰、器皿、用具等；
（五）具有民族民间传统文化特色的代表性建筑、设施、标识和特定的自然场所；
（六）具有学术、史料、艺术价值的手稿、经卷、典籍、文献、谱牒、碑碣、楹联以及口传文化等；
（七）民族民间传统文化传承人及其所掌握的知识和技艺；
（八）民族民间传统工艺制作技术和工艺美术珍品；
（九）其他需要保护的民族民间传统文化。
第三条 本条例列举的民族民间传统文化资料和实物，确定为文物的，受《中华人民共和国文物保护法》保护。
第四条 民族民间传统文化保护工作，实行“保护为主、抢救第一，政府主导、社会参与”的方针。
第五条 各级人民政府应当加强对本行政区域内民族民间传统文化保护工作的领导，并且将其纳入本地区国民经济和社会发展的中长期规划和年度计划。
第六条 县级以上人民政府的文化行政部门主管本行政区域内民族民间传统文化的保护工作，其职责是：
（一）宣传、贯彻国家有关保护民族民间传统文化的法律、法规和方针、政策；
（二）会同有关部门制定本行政区域内民族民间传统文化保护工作规划，并组织实施；
（三）对民族民间传统文化的保护工作进行指导和监督；
（四）管理民族民间传统文化保护经费；
（五）对违反本条例的行为进行处罚。
民族事务、教育、旅游、规划、建设、新闻及其他有关部门应当在各自的职责范围内，协助文化行政部门共同做好民族民间传统文化保护工作。
第七条 本省行政区域内的机关、团体、企业事业组织和公民，都有保护民族民间传统文化的责任和义务。
第八条 鼓励和支持各民族公民开展健康有益的民族民间传统文化活动。
开展民族民间传统文化活动必须遵守国家法律，不得扰乱公共秩序、侵犯公民合法权益和损害公民身心健康。

第二章 保护与抢救
第九条 县级以上人民政府的文化行政部门应当会同民族事务等部门组织对本地区的民族民间传统文化进行普查、收集、整理与研究。
鼓励民族和文化艺术研究机构，其他学术团体、单位和个人从事民族民间传统文化的考察、收集与研究。保护研究成果，提倡资源共享。鼓励开展民族民间传统文化的交流与合作。
第十条 对于即将消失的有重要价值的民族民间传统文化，县级以上人民政府的文化行政和其他有关部门应当及时组织抢救。
从事民族民间传统文化考察与研究，应当注重对原生形态民族民间传统文化项目的保护与抢救，并且做到准确、科学。
第十一条 各级人民政府应当重视对民族民间传统文化研究人才的培养，发挥各级文化艺术馆在征集、收藏、研究、展示本地区的民族民间传统文化中的作用。
第十二条 对于收集到的重要的民族民间传统文化资料，有关单位应当进行必要的整理、归档，根据需要选编出版。重要的民族民间传统文化资料、实物，应当采用电子音像等先进技术长期保存。
整理、出版民族民间传统文化资料，应当尊重民族风俗习惯，保持其原有风貌。
第十三条 私人和集体收藏的民族民间传统文化的资料、实物等，其所有权受法律保护。
征集属于私人或者集体所有的民族民间传统文化资料和实物时，应当以自愿为原则，合理作价，并且由征集部门发给证书。
鼓励拥有民族民间传统文化资料、实物的单位和个人将资料、实物捐赠给国家的收藏、研究机构，受赠单位应当根据具体情况给予奖励，并且发给证书。
第十四条 境外团体和公民到本省行政区域内进行民族民间传统文化的学术性考察与研究，必须报经省级文化行政或者民族事务等有关业务主管部门审核，由省级外事行政主管部门批准。
对于限制摄影、录音、录像的民族民间传统文化资料和实物，未经县级以上人民政府的文化行政部门批准和资料、实物所有者同意，不得摄影、录音、录像。

第三章 推荐与认定
第十五条 对于符合下列条件之一的公民，经过推荐批准，可以命名为云南省民族民间传统文化传承人：
（一）本地区、本民族群众公认为通晓民族民间传统文化活动内涵、形式、组织规程的代表人物；
（二）熟练掌握民族民间传统文化技艺的艺人；
（三）大量掌握和保存民族民间传统文化原始文献和其他实物、资料的公民。
第十六条 民族民间传统文化传承人经本人申请或者他人推荐，由县级文化行政部门会同民族事务部门初审，地、州、市文化行政部门会同民族事务部门审核，省文化行政部门会同民族事务部门批准命名。
第十七条 具有优秀民族民间文学艺术传统或者工艺美术品制作传统的地方，可以命名为云南省民族民间传统文化之乡。
云南省民族民间传统文化之乡应当以其有代表性的文艺形式或者传统工艺美术品冠名，其文艺形式或者工艺美术品应当符合下列条件：
（一）历史悠久，世代相传，技艺精湛，有较高艺术性、观赏性的；
（二）有鲜明的民族风格和地方特色，在国内外享有声誉的；
（三）在当地有普遍群众基础或者有较高开发利用价值的。
第十八条 选择有代表性的少数民族聚居自然村寨，设立云南省民族传统文化保护区。
民族传统文化保护区必须符合下列条件：
（一）能够集中反映原生形态少数民族传统文化的；
（二）民居建筑民族风格特点突出并有一定规模的；
（三）民族生产生活习俗较有特色的。
第十九条 命名云南省民族民间传统文化之乡、设立云南省民族传统文化保护区，应当尊重当地各民族公民意愿，由所在地县级人民政府申报，州、市人民政府、地区行政公署审核，省人民政府批准。
第二十条 民族传统文化保护区的建设应当遵守批准的保护规划，保持原有的民族特色。
第二十一条 社会各界和公民个人可以向县级以上人民政府的文化行政部门就民族民间传统文化项目作出推荐或者提出要求保护的申请，经审核认定后，列入保护范围。

第四章 交易与出境
第二十二条 民族民间传统文化工艺美术珍品的经营按照国家有关规定执行，禁止经营珍贵的民族民间传统文化原始资料和实物。
第二十三条 经省级文化行政部门认定的具有重要历史、文化、艺术、科学价值的珍贵民族民间传统文化中的资料、实物，除经有关部门批准的以外，一律不得出境。
第二十四条 除第二十二条和第二十三条规定之外的其他民族民间传统文化资料和实物，以及民族民间传统文化艺术新开发的产品，允许交易和出境。

第五章 保障措施
第二十五条 省人民政府设立民族民间传统文化保护专项经费，专项经费由省人民政府拨款、社会筹集和接受国内外捐赠等构成。
民族民间传统文化保护专项经费主要用于补助下列项目：
（一）民族民间传统文化重大项目的保护与研究；
（二）征集收购民间传统文化珍品、珍贵资料和实物；
（三）贫困地区民族民间传统文化的保护工作；
（四）民族民间传统文化传承人的命名表彰。
第二十六条 县级以上人民政府对于国家设立的民族民间传统文化研究、保护机构在研究、保护工作中必要的经费，应当予以保障。对于有重大历史、文化、艺术价值的民族民间传统文化的收集、整理、保护、研究项目，应当给予专项拨款。
第二十七条 民族民间传统文化的传承人可以按师承形式选择、培养新的传人，并按照第十六条规定批准命名。
民族民间传统文化传承人依法开展的传艺、讲学及艺术创作、学术研究等活动，受本条例保护。
对于被命名的民族民间传统文化的传承人，命名部门应当为他们建立档案，支持其传承活动。生活确有困难的，由当地人民政府适当给予生活补助。
第二十八条 对以文化艺术形式命名的云南省民族民间传统文化之乡，县级以上人民政府应当为其开展有关文化艺术活动提供必要的条件。
对有开发价值的、能够产生经济效益的民族民间传统文化的传统产品，按照国家有关规定，给予税收、信贷等方面的政策优惠。
对于需要保密的工艺美术品的工艺技术，职能部门应当确定密级，依法实施保密。
第二十九条 对批准设立的民族传统文化保护区，当地人民政府应给予政策上的优惠照顾和资金上的扶持，省文化行政、民族事务、旅游部门适当给予补助。
第三十条 企业事业组织和公民个人对民族民间传统文化保护、研究、整理等方面的经费投入，依照国家有关文化经济政策，享受税收减免优惠。
第三十一条 县级以上人民政府应当结合本地区实际，采取有效措施，有计划地开发民族民间传统文化项目。
（一）鼓励发展有民族特色的民族民间传统工艺品、服饰、器皿等旅游商品；
（二）对有民族民间传统文化特色的民居、场所等，应当妥善加以维护、修缮，有重点地对游人开放；
（三）有计划地组织集中展示民族民间优秀传统文化的展演及其他活动；
（四）有规划地建立和恢复能集中反映民族民间传统文化的设施；
（五）各地应当挖掘、提高本地健康的、有浓郁特色的民俗活动表演项目，增强其观赏性；
（六）鼓励以弘扬民族优秀传统文化为目的的文学艺术创作活动；
（七）设立云南省优秀民族民间传统文化网站，扩大对外宣传；
（八）应有重点、有选择地做好民族民间原始经文、典籍、文献的翻译、校阅、出版等工作。

第六章 奖励与处罚
第三十二条 有下列事迹的单位和个人，各级人民政府应当给予表彰和奖励：
（一）认真组织实施本条例成绩显著的；
（二）为保护民族民间传统文化与违法犯罪行为作坚决斗争的；
（三）将个人收藏的重要民族民间传统文化资料或实物捐赠给国家的；
（四）从事民族民间传统文化抢救、发掘、收集、整理、研究工作成绩显著的。
第三十三条 由于玩忽职守、保护不力致使国家和集体所有的民族民间传统文化珍贵资料和实物受到损坏、被窃和遗失的，视其情节轻重给予行政处分，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十四条 违反本条例第八条第二款规定的，给予批评教育，并承担相应的民事责任，情节严重的给予治安处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
第三十五条 违反本条例第十四条第二款规定的，给予批评教育，并且没收其摄录的资料。
第三十六条 违反本条例第二十二条规定的，由工商行政管理部门会同文化行政部门没收实物和违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第三十七条 违反本条例第二十三条规定的，由海关会同文化行政部门没收其资料和实物，并依法给予经济处罚。
第三十八条 在进行民族民间传统文化考察、收集、采访、整理和研究过程中，违反民族政策，不尊重民族习惯，伤害民族感情和利益的，给予批评教育，责令其赔礼道歉，情节严重的，给予行政处分或者行政处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第七章 附则
第三十九条 省人民政府应当根据本条例制定具体实施办法。
第四十条 本条例自2000年9月1日起施行。



2000年5月26日