摘要：植物新品种权和发明专利权之间，有着显著的区别。植物新品种是不能专利的产品，不能受专利法调整。在司法实践中，由于主流观点错误地认为植物新品种权与发明专利权最近似，常将专利权保护的有关制度适用于品种维权。此种做法，既不符合我国法律规定也不符合植物新品种的本质属性。文章就植物新品种权与发明专利权的不同，进行了探讨。
　　关键词：植物新品种、植物新品种权、发明专利产品、发明专利权

　　在我国，植物新品种不授予专利权保护；即使在美国等可以利用专利权保护的国家，植物新品种也仅能获得实用新型专利权，而不能获得发明专利权或外观设计专利权。由于植物新品种权保护制度较专利权保护制度建立晚，法律法规尚未完善，我国司法届的主流观点又错误地认为植物新品种权与发明专利权最相近似，所以在司法实践中人们常将专利法保护专利权的有关制度错误地适用于品种权保护。为了改变这种局面，本文对植物新品种权和发明专利权之间的主要区别，予以了探讨。
一、植物新品种和发明专利之间的本质属性不同。
　　植物新品种不属于发明创造，只是对现有植物的改造。植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。植物新品种是实施育种方法和完成育种过程得到的结果，而不是育种过程和育种方法等如何培育植物新品种的技术方案。植物新品种是有生命的自然的以生物学方法培育或对野生植物开发出来的植物群体。植物新品种是对自然界原有产物的改进和利用，不是人们创造出来的一种全新的产物，不能以工业方法生产出来，因而不具备专利法意义上的创造性，故专利法规定对其不授予发明专利权。专利法上所称的发明创造，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明。发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案。植物新品种应当保持不变。植物新品种和发明专利比较，前者是改造，后者是创造；前者是结果，后者是程序；前者保持稳定性，后者追求发展性。
二、植物新品种权和发明专利权的授权条件不同。
授予专利权的发明，应当具备新颖性、创造性和实用性。申请品种权的植物新品种，应当具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和有适当的命名。两者相比，除对新颖性的衡量标准不同外，主要区别在于：授予专利权的发明要具有创造性和实用性；授予品种权的植物新品种只要求具有特异性，不要求具有创造性和实用性。
（一）进步性要求不同。
特异性不同于创造性。授予品种权的植物新品种要求具备特异性。特异性是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。这里的明显区别，包括进、退、优、劣等多个方向；不仅包括较已知品种有明显进步的，也包括较已知品种有明显退步（如败育、矮化等）的；只是这种明显退步的品种不一定具有“实用性”，不一定能通过推广、经营为品种权人带来经济利益和社会效益。授予专利权的发明应当具备创造性。创造性是指与同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步；这种差异只有进步一个方向，不允许有退步。前者只要求有特性，不要求有进步；后者不仅要有特性，还要有显著的进步。
（二）实用性要求不同。
植物新品种不具有再现性（虽然利用同一亲本组合可以配制出同一杂交种，但杂交种不属于品种；对杂交种的保护，作者已另作论述 ；限于篇幅，在此不再论述）。虽然法律要求申请品种权的申请人应当向审批机关提交符合规定格式要求的请求书、说明书和该品种的照片，说明书应当包括育种过程和育种方法，包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明，选择的近似品种及理由，申请品种的特异性、一致性和稳定性的详细说明，适于生长的区域或者环境以及栽培技术的说明，和申请品种与近似品种的性状对比表。但是，依据该说明书公开的内容，不仅申请品种所属技术领域的技术人员不能够培育出该申请品种，而且申请人本人依照该说明书公开的内容也不可能再培育出该申请品种。申请人不仅应当根据审批机关的要求提供必要的资料，而且还必须提供该植物新品种的繁殖材料。能够稳定地繁殖授权品种的繁殖材料，是植物新品种可保护的要件。法律要求发明专利的权利要求书应当以说明书为依据，说明书应当对发明作出清楚、完整的说明。所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利。所属技术领域的技术人员能够再现该专利即具有实用性，是发明专利可保护的要件。法律没有要求发明专利的申请人必须提供专利产品，专利产品不是发明专利可保护的要件。
（三）公开性要求不同。
植物新品种的信息不具有公开性。植物新品种的使用价值在于其具有符合人们要求的性状。性状的表现和遗传，是靠植物新品种的特殊基因所承载的遗传信息实现的。由于现有的科学技术，植物新品种的培育人也不知道植物新品种的基因组成和遗传信息，不可能公开植物新品种的清楚的完整的遗传信息，所以，申请品种权保护不需要提交植物新品种的基因序列图谱和遗传信息。所属技术领域的技术人员也不可能通过植物新品种的基因图谱或反向工程培育出植物新品种。品种权的申请具有不充分公开性。发明专利的说明书，不仅应当对发明作出清楚、完整的说明，还要以所属技术领域的技术人员依据说明书能够实现该专利为准。专利申请对专利技术具有充分公开性。
三、植物新品种权和发明专利权的保护范围不同。
《国际植物新品种保护公约》的两个文本和我国的《植物新品种保护条例》都明确规定品种权的保护范围，是授权品种的繁殖材料 。品种权说明书虽包括植物新品种的系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明等内容，但依据说明书公开的内容不能再培育出该申请品种，说明书的内容不是植物新品种的遗传信息的载体，不必也不能成为品种权保护的范围。植物新品种的遗传信息通过繁殖材料实现代代相传，繁殖材料才是品种权的保护范围。品种权保护的是实物，是可以繁殖新品种的材料。
发明专利权的保护范围，是其权利要求的内容。权利要求应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围；说明书应当对发明作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。发明专利所属技术领域的技术人员按照说明书公开的技术方案可以再现该发明，发明专利的思想通过说明书实现人人相传，其权利要求的内容是发明专利权的保护范围。发明专利保护的是思想，是可以制造专利产品的技术。
四、植物新品种和专利产品的生产方式和后果不同。
授权品种的繁殖材料和专利产品，虽然都可生产，但是两者的生产方式和后果不同。
专利产品的生产方式是制造；通过制造再现专利产品。制造是生产原先没有的，如用配件制造汽车；制造出的产品与所用原料的性能和形态都不同。这种生产是把一个物品或物质改变成另一个物品或物质，发生了质的变化。
植物新品种的生产方式是繁殖；通过繁殖实现植物新品种的繁衍。繁殖是生产原先已有的，如种瓜得瓜、种豆得豆；收获的瓜或豆与种植的瓜或豆之间的特征特性都相同。这种生产只是量的变化，不发生质的变异。
五、生产授权品种和发明专利产品，对权利人和繁殖材料的依赖性不同。
（一）生产授权品种，对品种权人具有依赖性。
授权品种的繁殖材料，必须来自品种权人（包括直接的或间接的、合法的或非法的）。没有品种权人提供授权品种的繁殖材料，任何人都不可能依据申请公告公告的对育种过程和育种方法包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明生产出授权品种及其繁殖材料。没有品种权人提供，任何人都不可能获得授权品种的繁殖材料。授权品种的生产，对品种权人合法授权并提供繁殖材料，具有依赖性。
专利产品不同，所属技术领域的技术人员，自公报的专利申请说明书中获知申请人对发明作出的清楚、完整的说明内容，即能够实现该专利。专利产品的生产，对专利权人没有依赖性。
（二）生产授权品种，对繁殖材料具有依赖性。
没有授权品种的繁殖材料，任何人（包括品种权实施的被许可人或品种权转让的受让人以及所属技术领域的全部技术人员）都不可能生产出授权品种及其繁殖材料。有了授权品种的繁殖材料，任何人即使不了解授权品种的育种过程和育种方法（包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明），即使不是所属技术领域的技术人员，也能“种瓜得瓜”、“种豆得豆”。也就是说，生产授权品种的繁殖材料，对授权品种的繁殖材料，具有绝对的唯一的依赖性。
专利产品与授权品种不同，所属技术领域的技术人员只要自公报的专利申请说明书中获知申请人对发明作出的清楚、完整的说明内容，没有专利产品，也可以制造出专利产品。制造专利产品依赖的是专利技术，对专利产品没有依赖性。

作者：武合讲 律师的联系方式：住址：北京市海淀区中关村南大街12号中国农科院；单位地址：山东省菏泽市中华西路2239号广兴华邑院内1层山东贵和律师事务所；手机：15901032135、13605306590，传真：（010）62128839，E-mail：whj148@yahoo.com.cn
教育部


教育部关于印发《教育部直属高校基本建设管理办法》的通知

教发〔2012〕1号


部属各高等学校、各直属事业单位：
　　为贯彻落实中央关于工程建设领域突出问题专项治理工作的要求，规范和加强直属高校基本建设管理工作，我部制定了《教育部直属高校基本建设管理办法》。现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　附件：教育部直属高校基本建设管理办法


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　中华人民共和国教育部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一二年二月二十九日



附件：

教育部直属高校基本建设管理办法

第一章　总　　则

　　第一条　为进一步规范教育部直属高等学校（以下简称直属高校）基本建设管理，提高决策水平，保证投资效益，促进直属高校事业持续健康发展，根据有关法律法规和国家相关政策，结合实际情况，制定本办法。
　　第二条　直属高校校园建设总体规划（以下简称校园规划）的编制，新建、扩建、改建等基本建设项目（以下简称建设项目）的管理适用本办法。
　　第三条　教育部是直属高校基本建设的主管部门，负责指导编制校园规划、审批建设项目、申请国家投资和监督项目实施。
　　第四条　直属高校是基本建设的责任主体，负责校园规划的编制及报审，建设项目的申请报批、资金筹措和组织实施。
　　第五条　直属高校基本建设决策应当严格执行“三重一大”制度，遵守基本建设程序，坚持先规划论证、后设计施工。

第二章　校园规划编制

　　第六条　校园规划是学校开展基本建设、确定建设项目的重要依据，应当具有前瞻性、稳定性和权威性，不得随意变更。
　　第七条　编制校园规划（含新编和修订，下同）应当贯彻保护环境、节地、节水、节能、节材的基本方针，构建资源节约型、环境友好型校园，做到以人为本、统筹规划，实事求是、量力而行，尊重标准、勤俭办学，把握节奏、保证安全。
　　第八条　编制校园规划应当坚持适用、经济的原则，正确处理近期建设和远景发展的关系，新建、改扩建校园和既有校园的关系。校园建筑规划面积指标应当符合国家相关规定。
　　第九条　直属高校应当委托有相应资质的单位编制校园规划，进行政策、法律及技术咨询，组织专家评估论证，并按照有关规定公开相关信息，充分吸收师生员工和公众参与。有条件的应当制定相应的规划设计导则，设立校园规划委员会。
　　第十条　直属高校编制校园规划应当征求教育部意见，教育部根据需要组织专家进行咨询论证。直属高校应当根据论证意见修改完善校园规划。校园规划应当依照有关规定报地方规划部门批准后送教育部备案。
　　第十一条　直属高校应当根据经批准的校园规划，结合事业发展需要和财务能力，按照国家经济与社会发展规划周期，每5年编制一次基本建设规划（以下简称基建规划），确定5年内规划实施的建设项目和年度投资方案，并报教育部备案。未列入基建规划的建设项目原则上不予批准建设。

第三章　建设项目管理

　　第十二条　直属高校建设项目应当按照国家有关规定分别报送教育部或者国家发展和改革委员会审批，获得相关批准后方可实施。
　　第十三条　由国家发展和改革委员会审批的建设项目，应当报教育部初审后，由教育部报国家发展和改革委员会审批。
　　第十四条　直属高校报教育部审批的建设项目，其审批环节包括项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算。
　　第十五条　直属高校因规划设计、土地征用、争取投资等需要，报教育部审批建设项目的项目建议书。
　　直属高校申请审批项目建议书应当提供以下材料：
　　（一）请示文件；
　　（二）学校决策会议纪要；
　　（三）校园规划；
　　（四）项目建议书，主要包括项目概况、建设依据和必要性、投资估算、效益分析；
　　（五）其他相关材料。
　　第十六条　建设项目可行性研究报告应当委托有相应资质的单位编制，符合国家相关部门要求的前期工作质量和深度。
　　直属高校申请审批可行性研究报告应当提供以下材料：
　　（一）请示文件；
　　（二）学校决策会议纪要；
　　（三）校园规划；
　　（四）可行性研究报告及编制单位资质文件；
　　（五）城市规划部门出具的规划条件；
　　（六）国有土地管理部门出具的项目用地预审意见或土地使用权证；
　　（七）环保部门出具的环境影响评价批复文件；
　　（八）有关单位出具的节能评估材料；
　　（九）资金筹措证明；
　　（十）其他相关材料。
　　第十七条　编制建设项目可行性研究报告应当包括以下内容：
　　（一）总论；
　　（二）需求分析与建设规模；
　　（三）场址选择；
　　（四）建筑方案选择；
　　（五）节能节水措施；
　　（六）环境影响评价；
　　（七）劳动安全卫生消防；
　　（八）组织机构与人力资源配置；
　　（九）项目实施进度；
　　（十）投资估算与资金筹措；
　　（十一）招标方案及项目招标基本情况表；
　　（十二）财务评价；
　　（十三）社会评价；
　　（十四）研究结论与建议。
　　第十八条　按照国家预算管理要求，计划下一年度新开工的建设项目，应当于本年度5月底前一次性向教育部报送可行性研究报告及相关文件。经审查确认符合本办法相关要求的，于30个工作日内予以批复；不符合要求的，应当说明理由或提出修改意见，原则上本年度不再予受理。
　　第十九条　建设项目可行性研究报告实行审批前投资咨询评估制度，咨询评估工作应当按照投资咨询评估管理的有关规定执行。需要委托投资咨询评估的建设项目，其评估时间原则上为30个工作日，此时间不计入批复时限。
　　第二十条　建设项目应当在可行性研究报告批复文件下达之日起5年内开工建设。逾期未开工的建设项目，须重新审核报批。
　　第二十一条　直属高校应当采取有效措施保证建设项目设计质量，有效控制项目变更。可行性研究报告批准后，委托有相应资质的单位编制初步设计及概算。建设项目初步设计及概算应当严格依照可行性研究报告批复文件所确定的内容编制。
　　第二十二条　直属高校申请审批初步设计及概算应当提供以下材料：
　　（一）请示文件；
　　（二）初步设计及概算，主要包括设计总说明、总平面图、各专业计算书及设计图纸、工程概算书等；
　　（三）可行性研究报告批复文件；
　　（四）其他相关材料。

第四章　年度投资计划编制

　　第二十三条　直属高校编制年度投资计划应当优先安排会影响正常教学科研工作的建设项目，保障急需的基本办学条件和校园基础设施的建设项目，支持服务国家重大战略的建设项目。
　　第二十四条　年度投资计划包括下一年度基本建设投资建议计划（以下简称建议计划）、本年度基本建设投资计划（以下简称年初计划）和本年度基本建设投资调整计划（以下简称调整计划）。
　　第二十五条　建议计划应当依据基建规划编制，并于本年度6月底前报教育部；教育部据此编制下一年度中央预算内投资申请方案，经国家发展和改革委员会审核确认后，于本年底前确认各直属高校建议计划。
　　编制建议计划应当遵循以下原则：
　　（一）投资计划总量应当根据学校资金财务能力和建设需要，综合平衡、统筹安排；
　　（二）投资计划应当首先保证用于续建项目，续建项目应根据项目实际执行情况，合理安排下一年度投资额度，对于收尾项目，应安排足额资金，确保项目及时竣工交付使用；
　　（三）中央预算内投资等政府投资建设项目的配套资金，应当按计划及时足额落实到位；
　　（四）新建项目原则上应当是可行性研究报告已经批复的建设项目；
　　（五）建设项目所需建设投资依据项目审批时确定的投资额度及筹资方案填报；
　　（六）中央预算内投资只安排可行性研究报告经评估的建设项目。
　　第二十六条　年初计划应当依据上一年度确认的建议计划，结合上一年度投资完成情况及财政部确认的当年预算进行编制，于本年度3月底前报教育部。
　　第二十七条　调整计划应当依据年初计划实际执行情况编制，于本年度11月底前报教育部。
　　编制调整计划应当遵循以下原则：
　　（一）建设项目的建筑面积和总投资原则上不得调整。如确须发生重大变化的，报教育部批准后方可调整；
　　（二）建设项目本年投资计划中的中央预算内投资不得调整；
　　（三）原则上不得增列建设项目。
　　第二十八条　直属高校应当加强计划管理，严格按计划实施建设项目。

第五章　建设项目实施

　　第二十九条　直属高校应当建立完善项目建设组织机构，实行法人责任制度。学校主要领导对项目建设负总责，分管领导对相关工作负领导责任，基建、财务、审计、纪检监察等相关部门负责建设项目的组织实施、资金管理、审计监督、廉政建设等工作。
　　建设项目实行代建制管理的直属高校应当依法选择有相应资质的代建单位。
　　第三十条　建设项目应当依法实行招标投标制度。勘察、设计、施工、监理、设备和材料的采购、工程咨询及社会审计、代建单位等均应当依法实行招标。
　　第三十一条　建设项目应当依法实行工程监理制度。项目建设监理应当依照有关法律、法规、技术标准、相关文件及合同实施。
　　第三十二条　直属高校应当严格按照批复文件实施建设项目，严禁擅自改变建设选址、建设用途、建筑面积、建设标准和项目投资；从严控制建设规模和标准，如有重大变化应当重新报批可行性研究报告。
　　第三十三条　直属高校应当对建设项目依法实行合同管理制，完善项目变更审批制度。
　　第三十四条　直属高校应当依法完善工程质量控制体系，建立健全工程质量责任追究制度，实行工程质量终身负责制度，保证建设项目工程质量。建设项目的合理工期不得随意压缩或拖延。
　　第三十五条　建设项目应当建立健全安全责任体系，明确各方的安全责任，确保施工现场和校园安全。
　　第三十六条　建设项目应当建立健全档案管理制度，由专人负责档案资料的收集、保管、整理和移交等相关工作。
　　第三十七条　建设项目建成后应当及时办理固定资产交付。

第六章　建设资金管理

　　第三十八条　建设项目资金应当多渠道筹集，严格管理，专人负责、专款专用；应当依据年初计划和调整计划，按照合同和工程进度拨付，未列入年度投资计划的一律不得拨付。
　　第三十九条　直属高校应当建立健全建设项目工程款支付管理办法和审批程序，建设项目管理与财务管理分离，实行工程款支付“两支笔”会签制度。建设项目预算纳入国库集中支付范围的，资金拨付按照国库集中支付的有关管理办法执行。
　　第四十条　基本建设年度财务决算报告应当严格按照调整计划和资金实际使用情况编制，并按规定于下一年度2月底前报教育部批复，由教育部报财政部备案。
　　第四十一条　建设项目应当按照基本建设项目竣工财务决算管理的有关规定，在竣工后3个月内完成竣工财务决算编制工作，并委托有相应资质的会计师事务所评审后，报教育部审核。

第七章　监督与评价

　　第四十二条　直属高校应当依照本办法和国家相关规定，建立健全建设项目的决策、管理、监督、制约机制和相关制度，加强对建设项目各个环节的监督管理，把廉政建设责任落实到位，把廉政风险防范工作融入建设项目的日常管理工作。
　　第四十三条　直属高校各级领导干部应当严格执行教育部关于严禁领导干部违反规定插手干预基本建设工程项目管理行为的规定。建设项目管理应当作为校务公开的重要内容，接受教职员工的监督。
　　第四十四条　直属高校应当根据相关规定加强对建设项目的内部审计工作，建立健全建设项目内审制度，规范审计工作程序。项目未经审计不得结算。要积极推进建设项目全过程跟踪审计，切实开展建设项目管理相关部门主要负责人经济责任审计工作，严格执行离任审计制度。
　　第四十五条　直属高校应当规范项目监督，加强对项目招标投标、建设监理、合同管理等关键环节的监督检查。项目责任人或代建机构、勘察设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在施工现场的显著位置公示；学校纪检、监察等监督职能部门应当公布举报电话、设立信箱，受理对项目建设中违法违纪问题的举报。
　　第四十六条　直属高校建设项目实行项目后评价制度。根据有关规定要求，结合实际情况，对项目建成后所达到的实际效果进行绩效评价。
　　第四十七条　违反本办法要求，造成建设项目质量低劣、损失浪费或责任事故的直属高校，由教育部予以通报批评，情节严重的暂停资金拨付或者不予批准新的建设项目；对直接责任人员，视情节轻重依法追究其行政或者法律责任，构成犯罪的依法追究刑事责任。

第八章　附　　则

　　第四十八条　教育部直属事业单位基本建设管理参照本办法执行。
　　第四十九条　本办法自发布之日起实施。