国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

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国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

国务院法制办公室


国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》的答复

(2003年11月24日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕249号公布 自公布之日起施行)



最高人民法院:

你院《关于如何理解〈建筑安装工程承包合同条例〉第十三条规定的征求意见函》(法函[2003]55号)收悉,经研究并征求有关部门的意见,现答复如下:

《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定:“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此而发生的质量或其他问题,由发包方承担责任。”根据上述规定,发包方提前使用或擅自动用了未经验收的工程,由此发生的质量问题,特别是在因提前使用或者擅自动用造成责任无法认定的情况下,发包方应当承担责任。但是,如果该工程存在的质量问题是由于设计、施工等责任方没有按照有关建设工程的法律、法规和工程建设强制性标准的要求设计、施工造成的,则应当由责任方承担主要责任,发包方承担一定的责任。

以上意见,供参考。



附:最高人民法院关于如何理解《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的征求意见函

(2003年11月5日法函[2003]55号)

国务院法制办:

我院在审理建筑安装工程质量案件时,涉及国务院1986年颁布实施的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条规定的适用,对该条文的规定:“工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,由此发生的质量问题或其他问题,由发包方承担责任。”对该条规定的理解,我院有两种意见:

一种意见认为,只要工程未经验收,发包方提前使用或擅自动用,从发包方提前使用或擅自动用时开始,产生的一切质量问题均应由发包方承担责任,不论这种质量问题是否系由于其使用的原因造成。理由是:在一般情况下,工程质量问题应该由造成工程质量问题的一方承担责任。但建筑工程应该进行验收才能使用,是国家有关法律法规的强制性规定,在工程未经验收的情况下,只要发包方提前使用或擅自动用未验收工程,就应该由其承担责任。

另一种意见认为,该条例规定的“由此”应该理解为“因此”,即发包方虽然提前使用了未经竣工验收的工程,但如果该工程质量问题并不是由于使用方的提前使用而造成,而是由于施工方施工过程中没有按照有关建筑法规的要求施工而形成,则仍然应该由施工方承担责任。特别是在施工方同意建设方使用或双方在合同中约定的情况下更应如此。如果一味要求提前使用一方承担不属于其造成的质量责任,与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。

以上两种意见,哪一种意见符合《条例》第十三条规定的立法原意,特请贵办予以答复。


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抚顺市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行规定

辽宁省抚顺市人民政府


抚顺市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行规定


(2003年2月28日抚顺市人民政府第1次常务会议审议通过 2003年3月20日抚顺市人民政府令第99号公布)



第一章 总则

第一条 为强化对行政行为的监督,提高工作效能,推进依法行政,根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《国家公务员暂行条例》和《辽宁省行政执法责任制规定》等有关规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内各级行政机关以及法律、法规授权或者受行政机关委托从事执法活动的组织的工作人员(以下简称机关工作人员)。

前款所称机关工作人员,含中央、省垂直管理部门的机关工作人员。

第三条 本规定所称行政过错,是指行政机关工作人员因故意或者过失不履行、不正确履行规定的职责,损害行政管理相对人合法权益,造成不良影响和后果的行为。

第四条 各级监察部门负责组织、协调、指导和监督检查本规定的落实情况,并受理机关工作人员行政过错责任追究相关事宜。

各级政府法制部门负责本地区行政执法责任制的指导、协调、考核、监督工作,并加强对本级集中行使行政处罚权的机关建立实施行政执法责任制工作的指导和监督工作。

各级政府行政执法单位法制机构负责本部门、本系统行政执法责任制的指导、协调、考核、监督工作。

人事、审计、财政等有关部门按各自职责权限协助监察部门做好此项工作。

第五条 行政机关应当建立、健全行政执法责任制、评议考核制、政务公开制,并纳入岗位目标管理。

第六条 机关工作人员行政过错责任追究,应遵循统一领导,分级管理,条块结合,各负其责的原则。

第二章 行政过错责任追究范围

第七条 机关工作人员在实施行政许可过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)为谋取个人、小团体利益利用职权和职务影响指使、授意、暗示下属有关部门、人员违规审批的;

(二)违反规定程序或者超越审批权限的;

(三)对符合规定条件的申请应当受理、许可而不予受理、许可的;

(四)违规审批造成重大经济损失的;

(五)对未经审批的建设项目不予制止和纠正的;

(六)不按规定开具受理回执或者将申请人申报资料遗失造成不良后果的;

(七)非法设立有偿咨询程序的;

(八)无法定依据实施许可或者继续实施已废止的行政许可事项的;

(九)未在法定或者承诺时限内完成许可事项的;

(十)违法违规收取抵押金、保证金和许可费用的;

(十一)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的;

(十二)对涉及不同部门的许可,不及时主动协调、沟通,相互推诿或者拖延不办,本部门许可事项完成后不移交或者拖延移交有关部门的。

第八条 机关工作人员在实施行政征收管理过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)无法定依据实施征收或者继续征收上级明令取消的税费的;

(二)未经法定程序批准,擅自增加或者设立征收项目,擅自改变征收标准的;

(三)未按法定范围、时限实施征收的;

(四)截留、私分或者挪用征收款的;

(五)实施征收不按规定开具收据的;

(六)其他违反征收规定的行为。

第九条 机关工作人员在行政检查过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)无法定依据实施检查的;

(二)不按法定程序出示有效资格证件实施检查的;

(三)不按法定权限实施检查的;

(四)放弃、推诿、拖延、拒绝履行检查职责的;

(五)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;

(六)损害检查对象合法权益的;

(七)其他违反检查工作规定的。

第十条 机关工作人员在实施行政处罚过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)委托不具备执法资格人员实施行政处罚的;

(二)没有法律和事实依据实施处罚的;

(三)擅自设立处罚项目或者改变处罚标准的;

(四)违反法定程序进行处罚的;

(五)违反规定,收取保证金、抵押金的;

(六)不按规定开具收据的;

(七)截留和私分罚没款物的;

(八)使用、丢失或者损毁暂扣财物的;

(九)应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交的;

(十)对应当予以制止或者处罚的违法行为不予制止、处罚的。

第十一条 机关工作人员在采取行政强制措施过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)无法定依据采取行政强制措施的;

(二)违反法定程序或者超越法定时限采取行政强制措施的。

第十二条 机关工作人员在履行行政复议工作职责过程中,有下列情形之一的,应当追究行政过错责任:

(一)符合复议申请受理条件,应当受理而未受理的;

(二)不按照规定转送行政复议申请的;

(三)在法定期限内不作出复议决定的;

(四)在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。

第十三条 行政机关凡有下列行为之一的,应当追究有关责任人行政过错责任:

(一)对下属违法违纪行为失察,不报告、不制止、不处理,放任其错误行为的;

(二)为谋取部门或者个人利益,违反规定拉赞助、搞摊派的;

(三)违反规定要求企业参与达标、升级、评比、检查、办班活动的;

(四)发布规范性文件和制定工作措施,被上级机关或者主管机关依法撤销的;

(五)泄露工作秘密的。

第三章 行政过错责任追究

第十四条 行政过错责任的划分:

(一)具体承办人直接作出的行为,由承办人承担全部责任;

(二)审核人、复核人、听证主持人、批准人更改或者授意更改事实、证据及承办人的意见造成行政过错的,分别由审核人、复核人、听证主持人、批准人承担责任。

(三)审核人、批准人未纠正承办人的行政过错,由承办人、审核人、批准人分别承担相应责任;

(四)行政机关负责人指使或者授意承办人作出的行政过错,由该负责人承担主要责任,承办人承担次要责任;

(五)应当提请行政机关集体研究决定的行政行为,而不提请研究,并造成行政过错的,由承办人或者有关负责人承担责任;

(六)行政机关集体研究决定造成的行政过错,由行政机关首长承担责任;如违反法律规定或者歪曲事实,导致决定错误的由导致错误决定的人员和行政机关首长共同承担责任;

(七)上级行政机关维持下级行政机关的错误决定造成行政过错的,由上下两级行政机关的有关人员分别承担责任;上级行政机关改变下级行政机关的决定、裁定造成行政过错的,由上级行政机关的有关人员承担责任。

第十五条 机关工作人员行政过错责任的追究方式:

(一)责令作出书面检查;

(二)通报批评;

(三)责令赔偿损失;

(四)取消当年评优评先资格;

(五)调离工作岗位或者停职离岗培训;

(六)行政处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

以上追究方式可以单独使用,也可以合并使用。

第十六条 有下列情形之一的可以从轻、减轻处理或者免予处分:

(一)主动交代或者主动纠正行政过错的;

(二)检举他人问题经查证属实的;

(三)有其他从轻、减轻处理或者处分情节的。

第十七条 有下列情节之一的可以从重、加重处理或者处分:

(一)本规定颁布实施后拒不执行的;

(二)同时犯有本规定两种以上行政过错的;

(三)一年之内发生两次以上行政过错的;

(四)干扰和阻碍组织调查其行政过错或者对投诉、举报人打击报复的;

(五)有其他从重、加重处理或者处分情节的。

第十八条 有下列情形之一的,不追究机关工作人员的行政过错责任:

(一)行政管理相对人弄虚作假,致使机关工作人员无法作出正确判断的;

(二)法律、法规、规章和机关内部管理制度未作规定或者规定不具体,致使机关工作人员理解错误的;

(三)出现意外或者不可抗力因素致使机关工作人员行政过错情形发生的。

第四章 行政过错责任追究机构和程序

第十九条 行政机关应当设立行政过错责任追究机构。行政过错责任追究实行行政首长负责制。

行政过错责任追究机构应当由单位领导班子成员、监察、信访、法制、人事等部门负责人共同组成。

行政过错责任追究机构主要履行下列职责:

(一)决定是否对行政过错行为进行调查;

(二)审议调查报告、审理报告;

(三)作出处理决定。

第二十条 机关工作人员行政过错责任追究,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限的有关规定办理。

第二十一条 调查处理行政过错实行回避制度。行政过错责任追究机构成员及其办事机构工作人员与行政过错行为有利害关系、可能影响公正处理的,应当实行回避。

第二十二条 对行政过错责任人作出的处理决定,应当依照人事管理权限和行政处分审批权限,报送上级监察和人事机关备案。

第二十三条 机关、企事业单位和个人,对机关工作人员行政过错,有权向各级机关行政过错责任追究机构和各级监察机关投诉、举报。

第二十四条 各级机关工作人员行政过错责任追究受理部门收到投诉、检举后,应当及时处理或者直接受理。

对机关首长的投诉、举报,应当由上级有关部门办理。

各级监察机关认为有必要的,可以直接调查处理。

第二十五条 机关工作人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的,可以自收到行政处分决定之日起三十日内向监察机关提出申诉,监察机关应当自收到申请之日起三十日内作出复查决定;对复查决定仍不服的,可以自收到复查决定之日起三十日内向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当自收到复核申请之日起六十日内作出复核决定。

复查、复核期间,不停止原决定的执行。

第二十六条 对监察决定不服的,可以自收到监察决定之日起三十日内向作出决定的监察机关申请复审,监察机关应当自收到复审申请之日起三十日内作出复审决定;对复审决定仍不服的,可以自收到复审决定之日起三十日内向上一级监察机关申请复核,上一级监察机关应当自收到复核申请之日起六十日内作出复核决定。

复审、复核期间,不停止原决定的执行。

第五章 附则

第二十七条 本市各级行政机关应当依照本规定,结合实际,制定本单位行政过错责任追究制度。已制定相关行政过错责任追究制度的,应当依照本规定进行修订和完善。

第二十八条 本规定自2003年4月25日起施行。




  我国的“社区矫正”,是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关,在相关社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。
  检察机关是以法律监督者的角色参与到社区矫正工作中的,在依法履行监督职责的同时,协助公安、司法等有关职能部门,为社区矫正工作的有效开展及监外执行罪犯顺利完成改造,重新回归社会发挥了重要作用。在当前社区矫正执行主体多元化、执行形式多样化的现实情况下,检察机关在社区矫正工作中的角色定位至关重要,而这需要厘清检察机关与其他相关部门之间的的工作关系,并在此基础上明确检察机关在社区矫正中的职责与功能。

  一、检察机关在社区矫正中地位与作用的法定性
  检察机关作为国家的专门法律监督机关, 主要职能作用就是保证国家法律得以正确贯彻实施。这种专门的监督体现为国家权力机关例行法律监督权。毫无疑问, 从法律监督的特性上看, 检察机关的监督权丝毫也不能离开法律, 无论是监督的内容、监督的形式, 抑或是监督的手段和方法, 都不能超越法律的规定。
  十一届全国人大常委会第十九次会议通过刑法修正案(八),明确将社区矫正写入刑法,规定对管制、缓刑、假释三种刑罚实行社区矫正,使得社区矫正第一次正式出现在刑法文本中,从法律意义上确立了社区矫正的刑罚性质,这标志着社区矫正制度正式上升为法律层面,是社区矫正法律制度建立的重大标志。刑法修正案的出台对于检察机关发挥在社区矫正过程中的作用提供了法律基础和保障,对于检察机关正确行使法律监督权起到了提纲挈领的作用。

  二、检察机关在社区矫正工作中的作用
  检察机关依据《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》的规定,对刑罚执行机关的执法活动实行监督。自社会矫正试点工作开展以来,确立了对监外罪犯在法律程序上由公安机关执行,日常的监管帮教工作由矫正机构进行的工作模式。那么,在执行主体的多元化,执行形式的多样化的刑罚执行活动中,检察机关的监督指向是否发生变化,应如何履行法律监督职能?因而,明确矫正工作的性质,理顺检察机关与社区矫正的相关机构之间的工作关系,在性质、程序及内容上作出明确的法律界定,是检察机关社区矫正工作中体现其监督职能的前提。
  (一)检察机关与公安机关之间的关系
  在社区矫正工作中,公安机关的执法职能主要表现在对监外罪犯的出人管理和矫正过程中法律程序的执行上。根据《社区矫正工作流程》的规定,人民法院对被告人判处缓刑、单处剥夺政治权利或管制时,应通知地区公安机关派员参加。人民法院对罪犯裁定宣告假释时,应通知罪犯原居住地的地区公安机关派员参加。宣告完毕后,由地区公安机关将假释罪犯带回所在社区。因矫正对象违反有关监管规定必须给予治安处罚,或需要提出撤销缓刑、撤销假释、建议收监的,经社区矫正工作小组提出意见后,由当地公安机关依照法律程序办理手续。矫正对象被解除管制、恢复政治权利、假释期满、缓刑期满之日,应由当地公安机关向矫正对象居住地群众公开宣布,日常的监管和教育由矫正专职社工执行。可见,公安机关虽然不再是监外罪犯刑罚执行的唯一主体,但无论根据《刑事诉讼法》还是《社区矫正工作流程》的规定,它在社区矫正工作中依然行使刑罚执行权,履行着对监外罪犯监管的执法职责。因此,对这一部分刑罚执行机关的执法活动,检察机关依法进行监督,对公安机关在矫正工作中出现的违法执行或侵害矫正对象合法权利的行为依法予以纠正。
  (二)检察机关与矫正机构的关系
  我国《刑事诉讼法》第224条规定:人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。根据这一规定,检察机关履行法律监督必须具备两个前提:一是执法机关;二是执法行为。即只有对执法机关的执法行为,检察机关才能进行检察监督。那么,在社区矫正工作中,社区矫正机构的性质是否属于执法机关,它的执法活动是否应该受到检察机关的监督,这值得商榷。
  从矫正工作的司法属性来看,人民检察院通过发现和纠正刑罚执行过程中的违法行为、查处涉嫌犯罪的监管人员的刑事责任来保障刑罚的有效执行,确保国家法律统一正确的实施。在社区矫正工作中,矫正机构承担了对监外罪犯的矫正职能,即监管和教育,虽然,对矫正对象的监管活动形式是多样的,但其刑罚执行活动的性质没有发生根本改变。按照“机关继受”原理,原先公安机关担负的监管职责已由社区矫正机构替代或分担,其接受法律监督的义务也应由其继受机关继续承担。所以,两高两部对社区矫正工作确定为“……由专门的国家机关,在相关社会团体和民间组织及志愿者协助下,……促进其顺利回归社会的刑罚执行活动。”
  从社区矫正工作的组成来看,社区矫正机构的职责决定了其担负日常的管理教育工作,并对矫正对象的刑罚种类、刑罚期限、接受机关的情况负责管理。刑罚执行主体的多元化、立法上的空白,又使我们不能简单地把社区矫正机构等同于执法机关。在社区矫正机构这一复杂主体中,公安和监狱是以执法机关的身份和社区专职社工的名义履行着对矫正对象监管执法活动,是检察机关监督的对象通常的社区干部和社会志愿者则是担负帮教、援助等不具有法律意义的社会行为,不是检察机关监督的职责范围。虽然这两者的工作性质存在相当差异,但是他们都是社会矫正工作中不可或缺的重要组成部分,他们的工作之间也是相互联系,相互渗透,是不可分割的整体。在实践中我们也只能把社区矫正工作小组中的执法人员和专职社工视同一个执法整体。因此,社区矫正机构从法律意义来确认并不是一个完整意义上的执法机关,检察机关对社区矫正工作机构不能行使《刑事诉讼法》中规定的完整的监督权。他们行使的是既具有部分刑罚执行的工作主体的职能,又具有部门社会性工作特有的职能。所以,检察机关在社区矫正工作中,对于刑罚执行的内容,须实行法律监督职能,接受监督的主体是矫正业务工作的组织和管理者——各司法行政机关。而对社会性的工作部分,检察机关一般不具有直接的法律监督职能,对刑罚执行监督所涉及的社会性、行政性的边缘工作,通常是间接的监督,不具有直接的法律监督职能。

  三、检察机关履行监督职能的途径
  刑事执行权是国家重要的司法权力,直接关系到国家刑罚权的实现,关系到罪犯合法权益的保护,因此,只有得到有力的监督和制衡,才能保障权力的正确有效实施,在社区矫正的监督过程中检察机关可以从“前、中、后”实现三段式检察监督。
  (一) 履行对监狱、审判的监督职能,加强矫正前监督。
  社区矫正工作对矫正对象有明确的规定:即确有认罪悔改表现,不致再危害社会的罪犯才能适用非监禁刑,到社区中接受矫正。因此,检察机关要加强审判监督及对矫正对象决定考验期出狱前的监督职能,纠正不符合条件的对象被判处缓刑或予以假释等,防止借社区矫正之名,行权利滥用之实。
  (二)履行立案监督职能,加强矫正中监督。
  在矫正过程中,发现矫正对象长期脱管、漏管等情况检察机关可向公安机关提出顺延执行期限的建议,也可以向矫正机构提出检察意见,建议矫正机构向公安机关提出延长执行报告意见对矫正对象在正期间有违反社会治安管理条例的违法行为及构成犯罪的,履行立案监督职能,建议、监督公安机关及矫正机构对其予以治安处罚或收监或追究其刑事责任。此外,矫正机构对矫正对象实行的司法奖惩有错误或与事实不符,可向矫正工作小组提出撤消奖惩的建议。
  (三) 履行执行监督职能,加强矫正后监督。
  矫正对象被解除管制、恢复政治权利、假释期满、缓刑期满之日,应由地区公安机关及矫正机构向矫正对象居住地群众公开宣布。检察机关应检察并防止提前宣布、逾期宣布、不宣布及不向矫正对象发放期满证明书等违法行为,切实保障矫正对象的合法权益。

  开展社区矫正工作是社区综合治理工作的重要组成部分,是我国社会经济发展和民主法制建设的客观要求,是依法治国在刑罚执行过程中的具体体现。它有利于进一步健全社会监管体系,完善司法制度,
保障审判机关的判决得到准确、有效地实施,维护法律的严肃性,提高非监禁刑罚执行效果。
社区矫正有利于改造罪犯再社会化的进程,实现“监狱人”向“社会人”的转变,融人社区进行矫正,帮助其减少对社会生活的不适应,为他们早日社会化创造有利条件,维护社会的安定和团结,有利于使司法、社会资源得到合理整合。

  社区矫正工作集中了国家强力部门与社区群众共同抵制犯罪的集体力量。对于各种力量相对集中的社区矫正工作来说,法律机制与工作方法的不健全容易导致这一新生事物发展的方向偏差。在这种情况下,检察机关更要积极地参与完善社区矫正法律制度的工作,不断探索积极有效的方式,切实履行好社区矫正的监督职能。

作者单位:济阳县检察院