辽宁省国有企业厂长(经理)离任审计条例

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辽宁省国有企业厂长(经理)离任审计条例

辽宁省人大常委会


辽宁省国有企业厂长(经理)离任审计条例
辽宁省人大常委会


(1996年9月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 审计组织和审计管辖
第三章 审计内容和审计程序
第四章 罚 则
第五章 附 则

第一章 总 则
第一条 为明确厂长(经理)任职期间的经济责任,客观、公正地评价其经营业绩,保障国有资产保值、增值,依据《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)和有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的厂长(经理)离任审计,是指厂长(经理)因辞职、免职、撤职、调离、辞聘、离退休等原因不再担任原职务,由审计机关对其经营业绩的真实性、合法性以及经济责任进行的审计。
第三条 省、市、县(含县级市、区,下同)所属国有企业的厂长(经理)离任审计,适用本条例。
第四条 厂长(经理)离任必须实行审计。未经离任审计的厂长(经理)不得解除任职期间的经济责任。
离任审计结果应当作为厂长(经理)使用的重要依据。
第五条 厂长(经理)离任审计,依据法律、法规、规章和依法制定的经营协议进行,并与日常审计相结合。
第六条 省、市、县审计机关是本行政区域内厂长(经理)离任审计工作的主管部门,对离任审计工作实行统一管理、指导和监督。
第七条 审计机关和审计人员依法实施离任审计,受法律保护,任何组织和个人不得干涉。

第二章 审计组织和审计管辖
第八条 离任审计由审计机关实施。
审计机关可以组织部门内部审计机构或者委托社会审计机构实施离任审计。
审计机关委托社会审计机构实施离任审计所需的费用,由被审计单位承担。收费标准按照《辽宁省注册会计师执行收费标准及暂行办法》的规定执行。
第九条 审计机关、部门内部审计机构、社会审计机构(以下统称审计组织)实施离任审计时,具有下列职权:
(一)审查被审计单位的财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表以及查阅与厂长(经理)任职期间有关的资料;
(二)检查被审计单位的资产;
(三)向有关单位和个人进行调查,并索取证明材料;
(四)对厂长(经理)的经营业绩进行评价;
(五)法律、法规规定的其他职权。
第十条 审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系或国有资产监管关系,确定离任审计管辖范围。审计管辖不清的,由共同的上一级审计机关确定。
第十一条 上级审计机关可以将其审计范围内的厂长(经理)离任审计事项,授权下级审计机关审计,可以对下级审计机关管辖范围内的厂长(经理)离任审计事项,进行直接审计。

第三章 审计内容和审计程序
第十二条 厂长(经理)离任审计内容:
(一)遵守财经法纪情况;
(二)执行国家合同情况;
(三)国有资产保值、增值情况;
(四)资产、负债、损益情况;
(五)任期经营目标完成情况;
(六)应当审计的其他事项。
第十三条 提出厂长(经理)离任的部门,应当在厂长(经理)离任之日起5日内通知审计机关。审计机关应当在接到通知之日起15日内实施审计。
第十四条 审计组织应当根据离任审计事项组成审计组,并在实施离任审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。审计通知书应当注明离任审计的起止时间、对被审计单位的要求以及审计组组成人员等。
第十五条 厂长(经理)认为审计人员与其有利害关系可能影响公正审计的,有权要求审计人员回避。
审计人员认为自己与被审计单位的厂长(经理)有利害关系可能影响公正审计的,应当申请回避。
审计人员是否回避由审计组织决定。
第十六条 厂长(经理)离任,企业应当依照有关法律、法规进行清产核资,企业主管部门或国有资产经营管理部门应当对企业的清产核资工作进行指导、监督。
第十七条 被审计单位和有关人员必须配合审计组织依法实施审计,并提供下列资料:
(一)财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料;
(二)资产盘存、变动及债权、债务清理的有关资料;
(三)企业章程、经营目标、合同或协议、生产经营计划等有关资料;
(四)与可能发生债务有关的资料;
(五)与生产经营有关的其他资料。
被审计单位和有关人员提供的资料必须真实、完整。不得毁弃、转移、隐匿、篡改。
第十八条 审计机关和部门内部审计机构组成的审计组实施审计后,应当提出离任审计报告;社会审计机构组成的审计组实施审计后,应当提出查证报告。审计组在向审计组织报送审计报告或查证报告前,应当征求被审计单位和离任者的意见。被审计单位和离任者应当在收到审计报告
或查证报告之日起10日内提出书面意见。
第十九条 审计组织审定审计组提出的审计报告或查证报告,对离任者作出审计评价,并出具审计意见书或查证报告。部门内部审计机构、社会审计机构认为需要处理、处罚的,应当向审计机关提出处理、处罚意见。
对违反财经法纪的行为,审计机关应当作出审计决定。
第二十条 审计组织作出的审计决定、审计意见书和查证报告,应当在作出之日起15日内送交被审计单位和有关部门。
部门内部审计机构出具的审计意见书、社会审计机构出具的查证报告应当报同级审计机关备案。
第二十一条 对审计机关作出的审计决定,被审计单位必须执行。如有异议,可以在收到审计决定之日起15日内,向上一级审计机关申请复议。复议期间,原审计决定不停止执行。
对部门内部审计机构出具的审计意见书、社会审计机构出具的查证报告,被审计单位和离任者如有异议,可以在收到正式文本之日起15日内向同级审计机关申请复核。

第四章 罚 则
第二十二条 被审计单位有下列行为之一的,按照《审计法》和有关法律、法规的规定处罚:
(一)拒绝提供会计凭证、会计帐簿、会计报表等资料;
(二)毁弃、转移、隐匿、篡改有关资料;
(三)拒绝、阻挠审计人员执行职务;
(四)报复陷害审计人员、提供资料人员、检举人、证明人;
(五)财务收支违反法律、法规规定。
第二十三条 审计机关的审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或上级机关、监察机关给予行政处分。
第二十四条 部门内部审计机构不如实出具审计意见书的,由审计机关给予警告,对责任人员处以本人三个月以内基本工资的罚款,可建议其所在单位或上级机关、监察机关给予行政处分。
第二十五条 社会审计机构不如实出具查证报告的,由省财政、审计机关按照各自职责给予警告,没收所收取的审计费用,可以并处审计费用一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,可以暂停其经营业务或予以撤销,对责任人员暂停其执行业务或吊销资格证书。
第二十六条 实施行政处罚必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第二十七条 违反本条例,构成犯罪的,由司法机关依法追究责任人员的刑事责任。

第五章 附 则
第二十八条 本条例自公布之日起施行。



1996年9月28日
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常德市人民政府办公室关于印发《常德市乡镇船舶和渡口安全管理办法》的通知

湖南省常德市人民政府办公室


常德市人民政府办公室关于印发《常德市乡镇船舶和渡口安全管理办法》的通知

常政办发〔2012〕6号



各区县市人民政府,常德经济技术开发区、柳叶湖旅游度假区、西湖管理区、西洞庭管理区管委会,市直有关单位:
  《常德市乡镇船舶和渡口安全管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。




二○一二年四月十七日


常德市乡镇船舶和渡口安全管理办法

  

  第一章总则
  第一条为加强乡镇船舶及渡口安全管理,维护水上交通秩序,保障人民生命财产安全,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》、《湖南省水上交通安全管理办法》等有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
  第二条本办法适用于本市所辖水域内航行、停泊、作业的乡镇船舶、排筏、渡口渡船和水上设施及其所有人、经营人(含义渡船工,下同)以及与水上交通安全有关的单位或者个人。
  本办法所称乡镇船舶和渡口包括:
  (一)乡镇和村企业、事业单位的船舶或乡镇个体户、联户、承包户从事客货运输的船舶;
  (二)乡镇居民自身或家庭生活和农副业生产必需的、不从事社会性运输的非经营性船舶;
  (三)渡口、浮桥。
  第三条县级人民政府对辖区乡镇船舶和渡口的安全管理负有领导责任。乡镇人民政府对其所属乡镇船舶和渡口的安全负有直接管理责任。
  第四条县级人民政府交通行政管理部门负责本行政区域内乡镇船舶和渡口安全的行业管理工作。
  公安、渔政、水利、工商行政管理等有关部门按照各自职责,配合交通管理部门做好乡镇船舶和渡口安全管理工作。
  

  第二章安全管理职责

  第五条县级人民政府对乡镇船舶和渡口的安全管理职责:
  (一)负责乡镇船舶和渡口安全管理工作的组织领导,认真贯彻执行有关法律、法规和规章,结合本行政区实际,制订水上交通安全政策措施,建立相关联席会议制度和联动机制,根据任务大小落实乡镇船舶管理机构、人员及经费;
  (二)建立健全县、乡两级政府,村(居)民委员会,乡镇船舶所有人或者经营人四级安全管理责任制;将水上交通安全工作列入对有关部门和乡级政府年度工作考核的重要内容;
  (三)负责渡口设施和客(渡)船建设、维修、更新改造的统筹规划和资金筹措;负责渡口、客船视频监控系统建设、使用、维护的统筹实施,视频监控系统租赁和运行经费纳入财政预算;监督乡镇政府落实水上交通安全管理机构、人员和工作经费;
  (四)负责渡口的设置与撤销审批;
  (五)组织对乡镇船舶和渡口安全管理工作进行检查,及时发现和消除水上交通安全重大隐患,依法取缔无证无照乡镇船舶、非法渡口及无证修造船舶厂(点);
  (六)负责制定水上交通事故和突发事件应急处理预案,组织水上交通事故救援,做好水上交通事故善后处理工作;
  (七)负责制定客渡船舶签单发航制度,落实签单人员工作经费;
  (八)负责制定中小学生上(放)学乘船交接制度,并督促乡镇人民政府和相关部门落实。
  第六条乡镇人民政府对乡镇船舶和渡口的安全管理职责:
  (一)宣传贯彻国家和地方有关法律、法规、规章和方针政策,督促村(居)民委员会、乡镇渡口管理人和船舶所有人、经营人遵守有关内河交通安全的法律法规;
  (二)制定乡镇船舶和渡口的安全管理责任制度,设立乡镇船舶安全管理机构,配备安全管理人员,落实安全管理经费;
  (三)与村(居)民委员会和船舶、渡口所有人或经营人签订安全管理责任书;
  (四)加强渡口设备设施和视频监控系统设备的维护保管工作;定期对乡镇船舶和渡口开展安全检查,纠正违章,消除隐患;
  (五)建立各类船舶、渡口和船员台账,督促乡镇运输船舶和船员办证办照,组织船员参加培训;
  (六)维护客、渡运秩序。落实客渡船舶签单发航制度和中小学生上(放)学乘船交接制度;制定节假日、赶集日、学生放假日、恶劣天气期间客渡船舶安全运输工作制度,并组织人员值守渡口、码头,确保安全渡运;落实签单员和值守人员工作经费;
  (七)协助海事管理机构调查处理乡镇船舶和渡口安全事故,负责事故善后处理;
  (八)负责农用船管理,制止农用船、渔船参与客、渡运和经营性货物运输。
  第七条村(居)民委员会对乡镇船舶和渡口的安全管理职责:
  (一)在乡镇人民政府的指导下,成立水上交通安全管理小组,明确安全管理责任人,协助乡镇人民政府做好辖区内乡镇船舶和渡口的日常管理工作;
  (二)向乡镇船舶所有人、经营人宣传乡镇船舶安全管理的法律、法规、规章和方针政策,提高安全意识,杜绝违章渡运;
  (三)与船舶所有人签订船舶安全管理责任书,并督促落实;
  (四)按国家有关规定确定船舶管理人员及渡工;
  (五)禁止船员无证渡运、违章超载和冒险渡运。在学生集中过渡、群众性活动、节假日、集日及恶劣天气期间,组织人员加强现场管理;发现安全隐患及时采取措施整改,同时向当地乡镇人民政府报告;
  (六)督促和组织船舶所有人、经营人、船员按规定向海事机构申请办理船舶检验、登记、变更等证照审批手续,组织船员参加有关部门举办的安全和技术培训;
  (七)组织实施客渡船舶签单发航制度和中小学生上(放)学乘船交接制度,及时报送签单台账和交接台账;
  (八)发生水上交通事故及时向乡镇人民政府和海事管理机构报告,迅速组织现场救援,维护事故现场秩序,做好群众善后工作。
  第八条县级交通行政管理部门对乡镇船舶和渡口的安全管理职责:
  (一)在县级人民政府的领导下,对辖区内乡镇船舶和渡口实施行业管理,认真履行行业安全管理职责;宣传贯彻国家和地方有关法律、法规、规章和方针政策;
  (二)负责水上交通安全的规划、组织、协调、指导和监督检查,把水上交通安全纳入年度考核体系;
  (三)指导帮助乡镇政府建立健全安全管理责任制,落实具体工作措施;
  (四)定期组织开展水上交通安全大检查,及时发现事故隐患,纠正违法行为;向本级人民政府汇报乡镇船舶和渡口存在的重大安全隐患,提出整改措施并督促整改落实;
  (五)参加水上应急救援与事故处理工作;
  (六)负责组织乡镇船舶安全管理员业务培训;
  (七)负责辖区内渡口设置或撤除的审核工作,并报县级人民政府批准。
  第九条县级海事管理机构和船舶检验机构对乡镇船舶和渡口的安全管理职责:
  (一)负责对辖区水上交通安全实施统一监督管理,维护水路运输市场秩序;贯彻执行国家和地方有关水上交通安全法规和船舶技术规范,切实履行水上交通安全监督、船舶技术监督职能;
  (二)按权限负责乡镇船舶登记、检验和船员考试、发证工作;
  (三)开展乡镇船舶和渡口安全检查和现场监督,向本级人民政府汇报和向乡镇人民政府通报辖区内乡镇船舶和渡口安全情况及安全隐患,提出整改意见;
  (四)参加水上应急救援工作,负责水上交通事故的调查处理工作;
  (五)对乡镇船舶安全管理员、签单员进行业务和技术指导;
  (六)负责渡口、渡船视频监控系统的实时视频监控。
  

  第三章所有人和经营人
  第十条乡镇船舶所有人及其经营人应遵守国家及地方有关乡镇船舶和渡口的管理规定,建立健全并落实各项安全生产制度。
  第十一条乡镇船舶所有人或经营人对其所经营和使用的船舶安全生产负直接责任,并履行下列义务:
  (一)负责对船舶和其他安全设施的维护保养,随时保持良好的技术状态和适航状态;
  (二)配备符合规定条件的船员,加强对船员的安全教育,不得指使、纵容、强令船员违章操作和违章航行;
  (三)足额配备救生、消防设施和其他必备的安全防护工具;
  (四)遵守国家水上交通安全管理规定,按照核定的适航区域和载乘定额航行,不得超载、违章航行;
  (五)依法接受政府和有关部门的检查和监督,服从管理。水库、园林、风景区水域中从事游览业的乡镇船舶所有人和经营人,除接受水利、旅游部门的行业管理外,还必须接受交通行政管理部门的行业管理和海事管理机构依法实施的安全监督管理。
               
  第四章乡镇船舶管理

  第十二条乡镇运输船舶应当符合下列条件:
  (一)经船舶检验机构检验,勘划载重线,标定船名牌、船籍港,并持有船舶检验证书;
  (二)经海事管理机构登记,持有船舶国籍证书、船舶所有权登记证书;
  (三)持有水路运输许可证、船舶营业运输证;
  (四)按规定配备合格的船员和必要的航行资料;
  (五)按规定配备救生、消防设备和其他必备的安全防护工具。
  第十三条乡镇客渡船应当符合下列条件:
  (一)持有海事管理机构签发的船舶检验证书、船舶登记证书、船舶国籍证书;
  (二)持有水路运输许可证和船舶营业运输证;
  (三)在显著位置标明船籍港、船名、载客定额、安全注意事项和符合国家规定的识别标志,勘划载重线;
  (四)按规定配备合格的船员、渡工和必要的航行资料;
  (五)按规定配备救生、消防设备及其他必备的安全防护工具;
  (六)按照国家有关规定投保船舶险和旅客意外伤害险。
  第十四条渔业船舶应当符合渔业监管机构要求。
  第十五条利用船舶、排筏进行游览等经营活动或者在通航水域设置水上娱乐设施的,应当事先经船舶检验部门检验合格,并经海事管理机构审核,划定停泊地点和游览水域。
  第十六条乡镇运输船舶的船员应当经海事管理机构考试,持有合格的船员职务适任证书。
  第十七条乡镇运输船舶不得装载易燃、易爆、有毒、有害危险物品。因交通原因确需承运的,应当按照国家有关规定办理手续。
  渔业船舶、自用船舶的所有人应当服从乡镇人民政府的管理,并签订安全责任书。
  第十八条渔业船舶在通航水域内进行捕捞作业,不得影响其他船舶的航行、停泊、作业。
  第十九条禁止在通航水域设置妨碍航行安全的拦网、网箱养殖等设施;禁止无证船舶航行;禁止无证驾驶机动船;禁止冒险航行;禁止利用报废船舶从事水上活动。


  第五章渡口管理
  第二十条乡镇渡口的设置或撤除应当符合乡村规划,由设置单位或者个人提出申请,经乡镇人民政府同意,由县级海事机构现场勘查提出意见,经县级交通主管部门审核,报县级人民政府批准。
  跨县(区)设置或撤除渡口,由渡口双方所在的县级人民政府报市人民政府批准。
  任何单位或者个人不得擅自设置或撤销渡口。
  第二十一条乡镇渡口要确定渡口名称,在渡口两岸设立渡口牌,渡口牌上应注明《渡口守则》和渡口注意事项以及安全管理责任单位及经营业主。
  第二十二条渡口应当设置合适的码头;应当设置方便乘客上下和保障乘客安全的坡道、石阶等辅助设施。客运量较大的渡口应有旅客候船亭等设施。
  第二十三条渡船运载牛、马等大型牲畜时,除看管人员外,不得搭载其他乘客。
  未经审核批准,渡口不得渡运除两轮摩托以外的其他机动车辆。
  第二十四条渡口船舶应当按照核定的路线渡运,渡运时应当注意避让过往船舶,不得抢航或者强行横越。
  遇有洪水或者大风、大雾、大雪等恶劣天气,渡口应当停止渡运。

  

  第六章附则
  第二十五条违反本办法规定的船舶所有人(经营人)、渡口所有人(经营人)及直接责任人,由各职能部门依据有关规定处理。
  第二十六条对在乡镇船舶安全管理工作中不履行职责、玩忽职守、滥用职权等,导致发生重、特大事故的单位和个人,按有关安全生产责任追究制度处理。
  第二十七条本办法自发布之日起施行。






试论我国现行离婚财产分割制度的内容及其缺陷
作者 德力格仁贵
摘 要: 有关夫妻财产的范围及离婚时夫妻财产分割是婚姻法关于夫妻财产的核心问题,在实践中如何对离婚案件的夫妻共同财产进行认定和处理,关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。本文首先结合我国现行婚姻法及司法解释,介绍了夫妻财产的范围及其范围划定中出现的缺陷,然后对夫妻财产的分割方法进行分析,并结合财产分割中的常见问题指出了这种分割方法的几点缺陷
关键词: 离婚;夫妻共同财产;分割;缺陷
离婚是指在夫妻双方生存期间依照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚,不仅解除了夫妻之间的人身关系,也终止了夫妻之间的财产关系,财产分割是与夫妻人身关系的解除相应产生的。随着我国人民物质生活水平的逐步提高,市场经济不断发展和完善,离婚案中夫妻共同财产的内容越来越新,认定和处理也越来越困难,它所体现出来的地位也越来越重要,处理的好坏关系到人民法院处理离婚纠纷的质量,关系到社会的安定团结和经济建设的顺利进行。因此,离婚时夫妻财产的分割作为离婚的重点也倍受关注。2001年新修订的《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)虽然规定了一些具体的财产分割原则和财产分割方法,如男女平等原则,适当照顾子女和女方原则,离婚损害赔偿原则,经济帮助原则等等,却难以实现法律的公平正义目的。鉴此,本文试图对我国的离婚财产分割制度的缺陷进行论述,以期对立法和司法实践有所裨益。
一、夫妻共同财产的范围
婚姻法关于夫妻财产制的规定有夫妻法定财产制、夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制。这些规定紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。一方面强调了法律规范的强制性;另一方面,在当代社会经济关系多元化的情况下,采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自治。我国婚姻法第39条规定,离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则处理判决。因此,准确地划定夫妻共同财产的范围,是正确处理财产分割问题的前提。
(一) 夫妻共同财产范围的划定
夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的、依法应归夫妻共同所有的财产。所谓的婚姻存续期间,是从双方领取结婚证开始到婚姻关系终止时的这段时间。我国婚姻法第17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:1.工资、奖金;2.生产经营的收益;3.知识产权的收益;4.继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第3项规定的除外;5.其他应当归夫妻共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第11条规定:“婚姻关系存续期间,下类财产属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有的财产:1.一方以个人财产投资取得的收益;2.男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;3.男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金,破产安置补偿费。
(二) 夫妻共同财产范围划定中的缺陷
⒈ 缺乏对人力资本的相关规定
在一个知识经济和无形财产已经日益并且可能成为最重要财产的社会中,如果离婚财产的分割仅仅局限于有形财产,那是一个时代的错误。婚姻法恰恰欠缺了对人力资本这种无形财产的规定。何谓人力资本?是指工作机会,劳动技能等能够带来的经济效益的能力,是一种无形财产。婚姻家庭关系是一种特殊的社会关系,它是建立在两性的结合和血缘联系的基础之上,男女两性结成婚姻是以建立永久性的共同生活为目的。因此,婚姻一方就有理由相信,配偶一方的发展就是自己的发展,配偶一方在婚姻家庭存续期间人力资本的增加就是整个家庭的发展,自己也必然分享这一发展所带来的预期利益。正因为如此,在婚姻关系存续期间,一方往往要牺牲自己提高人力资本的机会从事家务劳务,或者为对方提高人力资本在经济上或生活上提供支持。如果配偶一方有合理的理由确信她们的投机得到回报的话,她们就有可能愿意做出这一牺牲。从法理的角度看,配偶一方由于自己的牺牲而导致人力资本减少,以及对方基于自己牺牲而导致人力资本增加,在夫妻离婚时得不到肯定或合理的分配,那么,必使得离婚变得是一方对另一方无情的剥削和掠夺。这与婚姻法中实现男女平等、保护弱者利益的基本原则是相违背的。据第二期上海妇女社会地位调查结果显示,已婚妇女每天在家务劳动中所花的时间是丈夫的2.12倍(前者达到每天3.67小时,后者每天1.73小时)。而第二期中国妇女社会地位调查数据表明,全国范围内已婚妇女平均每天用于家务劳动的时间为4.36小时,男性为1.54小时。女性在青壮年期间,承担着社会生产、人类自身生产和家庭主要劳务的任务,牺牲了自己的人力资本的增加,而男性在此期间增加的人力资本不作为夫妻共同财产是有失公平的。因此,在离婚财产分割范围中包括配偶一方基于另一方牺牲而增加的人力资本作为共同财产,对保障配偶双方的合法权益是至关重要的。离婚财产分割要充分评估家务劳动对于夫妻各自人力资本及其预期利益的影响,并在此基础上,对一方因增加人力资本而取得到预期利益进行分割的同时,对于另一方减损的人力资本予以适当地补偿。
⒉ 对知识产权有关收益的规定有失公允
法定共有财产是指在婚姻存续期间即合法婚姻从领取结婚证之日起(1994年2月1日《婚姻登记管理条例》施行前,男女未办理结婚登记即以夫妻名义同居,被认定为事实婚姻的,从同居之日起),到配偶一方死亡和离婚生效时止,配偶一方或双方所得的财产。据此,在婚姻关系存续期间所得的“知识产权收益”归夫妻共同所有,由于此条只强调了收益所得到时间,而忽视了知识产权的取得时间,在适用时会出现不公平的现象:一是一方婚前所取得的知识产权,婚后所得收益却归夫妻共同所有其实是对一方智力成果的剥夺;二是婚后所创作的知识产权,却在离婚后归配偶一方所有,对另一方也不公平。因此,应以知识产权的取得时间作为标准来确立知识产权收益的归属问题
二、 离婚案件中的财产分割方法
(一)离婚案件中财产的原则分割方法
原则的分割方法,是指离婚财产分割的一般方法,即对夫妻共同财产进行分割的基本方法。分割夫妻的共同财产的原则方法,是均等分割,辅之以生产、生活的实际需要和财产来源等情况的适当差别,属于个人专用物品一般归个人所有。均等分割夫妻共同财产,是我国司法实务一贯坚持的方法,即确定夫妻共同财产的范围之后,一分为二,平均分成两份。它的依据是婚姻法第17条第2款夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权和民法通则第78条规定。坚持均等分割的原则并不是绝对的,如果一律均等分割,可能会造成一些不公平的后果。为此,在坚持均等分割的原则之下,允许在一些条件下适当地有所差别。夫妻一方在生产、生活上有特别的需要,或者财产来源有特别的情况除外。
在分割形式上,司法实践中,主要有以下形式:1.实物分割,即在不影响其财产的使用价值和特定用途下,对财产进行实际分配。双方各自根据其分割的份额取得应得财产。2.价金分割,即将共有物变卖,双方对变卖所得价金进行分割后各自取得价金。价金分割是在共有物不能分割或分割后有损其财产的使用价值和特定用途时使用的分割方法。3.价格补偿,即夫妻一方取得共有物,另一方获得相当于一半价格的补偿,取得价金。
(二) 离婚财产分割原则的缺陷
  分割夫妻共同财产直接关系到夫妻双方的切身利益,依照新修订的《婚姻法》,在离婚时进行财产分割应当遵守均等原则、适当照顾子女和女方利益的原则、离婚损害赔偿原则 、经济帮助原则等一些基本原则,这些原则都有各自的局限性,各倾向保护某一方面的利益,难免出现顾此失彼得情形,往往并不能带给当事人法律所要求的公平正义。
  1、关于均等原则
  均等原则在财产分割上表现为夫妻双方对共同财产有平等分割的权利。这是我国婚姻制度男女平等这一根本原则在离婚财产分割上的体现。事实上,家庭中夫妻双方的收入比例是有差距的,一般男方高于女方,但对夫妻共同财产的分割一般适用均等分割,隐含着保护无工作承担主要家务一方的利益,即使无工作一方没有收入来源,但对对方所得到财产有共同的所有权,离婚时适用均等原则,以维护其利益。这种貌似平等的规则,在具体的实施后果往往使人感觉不公平,违背公正的理念。平等的概念不单单意味着以相同的方式对待所有的人,给不同处境的人以相同的待遇只会使不公平长期下去,而不会使之消失。保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。正义可以分为形式正义和实质正义,具体到离婚财产分割制度中,实质正义是按婚姻法所确立的价值标准对夫妻双方共同财产进行权威性的公正分割,关于形式正义的经典表述是:“同样情况同样对待”或“类似情况类似处理”,它们之间的关系是形式正义以实质正义为前提并为实质正义服务。而婚姻法的实质正义就是要在保护离婚自由的前提下,通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济,对其所受到的损害予以补偿,最终实现双方利益的平衡,而不仅仅是形式上均等分割。
  在我国妇女的经济地位仍然落后于男性,离婚时未成年子女尤其是幼年子女多数由母亲抚养的情况下,她们肩负着家庭和事业的双重压力,以均等原则作为离婚时共同财产的分割原则的结果是造成实际后果的不公平,它是导致离婚妇女生活贫困化的直接原因之一。传统上认为合理的严格均等分割理论,体现了男女两性在法律面前人人平等,实际上是以牺牲公平正义为代价的。因此,应当根据我国的现实国情,充分考虑男女离婚后的具体情况,为实现法律的公平正义,既可以均等分割,也可以不均等分割,对于处于弱势的一方多分割财产甚至分割全部财产。当然,为了保证法官正确定行使自由裁判权,真正保护离婚后弱势一方的利益,尽量使这一制度具体化。
2、关于适当照顾子女和女方利益原则
  新《婚姻法》第38条规定:“离婚时,夫妻共同的财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据具体情况,照顾子女和女方的权益的原则判决。”该原则是对男女平等原则的重要补充,它强调男女双方享受平等分割共同财产的同时,应当照顾子女和女方利益。由于父母离异后给未成年今后的生活带来一些不利的影响,为了能使子女将来在一个较好的环境里成长,夫妻在分割财产时应根据子女的学习和生活需要,给抚养子女的一方多分一些财产,以照顾子女的实际需要。另外,目前在我国许多家庭中,夫妻双方的经济实力还存在实际差别,女方在家务劳动中付出较多,在经济地位、生活能力上总体较弱,适当照顾是必要的,所以明确了照顾的性别。但这一原则如何操作?如果女方直接抚养子女,一般将现有的夫妻共同财产的大部分分给带有孩子的女方;如果孩子不归女方抚养,照顾女方利益会与照顾孩子利益发生冲突,“鱼和熊掌不可兼得”,在这种情况下,如何兼顾子女和妇女的利益?“照顾”女方是因为女方在一般的情况下对家庭劳务的付出较多,但并不排除在某些情况下,男子承担家庭主要劳务,可否适用“照顾”原则?如果照顾遗漏男性配偶,是否有性别歧视之嫌?
从理论上讲,夫妻双方中为家庭付出较多义务的有可能是男方,也有可能是女方。但是在我们的现实生活中,几乎世界上所有国家,婚姻家庭中往往都是妻子为承担家务而放弃个人的事业追求,以自己独特的方式和途径对丈夫的成就和地位进行投资。 家务劳动本应该就是夫妻双方的共同义务,如果实际上是由一个人承担了,因此承担夫妻两人家务的一方,有权分享夫妻的共同财产,这是他(她)应得到的。但是,进一步研究我们会发现,承担家务劳动的一方并没有得到补偿。即承担主要家务劳动的一方,他(她)的利益损失包括了两大部分:一是家务劳动的补偿,这可从分割共同财产的一半中得到;二是失去的工作机会,这足以影响其以后的财产收入。 这种损失如何补偿?从何处补偿?岂“照顾”原则就能实现这种补偿
3、关于离婚损害赔偿制度
  《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一的,导致离婚,无过错方有权请求损害赔偿:(1)重婚的;(2)有配偶而与他人同居的;( 3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的”,即“赔偿”原则。从我国近几年我国的婚姻家庭关系的现状看,“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重,家庭暴力呈上升趋势。据中华妇女联合会统计,我国每年有40多万个家庭解体,离婚告诉案件中有30% 以上与家庭暴力有关,乡村地区更为严重,还有很大一部分是由于夫妻一方与他人同居或重婚而导致离婚,但是在离婚过程中,受到伤害的一方,除了在精神上和肉体上受到极大的伤害外,在物质上由于没有相应的法律依据,基本上得不到赔偿。无过错离婚的当事人,面对一方的违法侵权行为,却得不到救济。所以《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度是在新形势下保护离婚当事人合法权益的需要,是保障离婚自由的需要,它不但使无过错方获得物质赔偿,还可获得精神赔偿。但这一制度的施行会遇到以下一些不易解决的障碍:一是无过错当事人请求离婚损害赔偿举证难索赔难。比如“有配偶而与他人同居而导致离婚的”,无过错有权请求他人赔偿,但何谓“与他人同居”?何谓“家庭暴力”?“家庭成员”的范围包括哪些人?至今世界上对此问题还没有明确统一的标准予以界定,实践中也很难操作。同居行为一般具有极强的隐密性,当事人很难获得相关的证据,甚至冒侵犯隐私权的风险。即使获得了证据,也因其来源渠道问题,难以为法院所认定;二是损害赔偿在法律上没有统一的标准,操作难。当事人请求赔偿的数额相差很大,法院判决又无具体的依据标准,法官的理解不一致,导致在实践中,有些地方法院判决最高数额只有5000元,而且判陪的差别也大。以致有些学者认为,这一制度在实践中并没有得到预期的效果,与中国国情不符,建议将此制度从婚姻法中删除;三是只规定了无过错方才有权请求损害赔偿,提高了请求的标准,有重大过失的一方并无权提起损害赔偿制度。“无过错方”如何界定?实践中难以操作,同时在婚姻关系中,没有绝对的无过错方。四是女方实施《婚姻法》第46条规定的情形之一导致离婚的,是否还应当适用“照顾女方”原则?这二者之间又如何协调?五、没有明确离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,不仅适用于离婚诉讼,也适用于登记离婚。由此可知,这种设计过于简单的制度,不仅不能满足无过错方权利损害的补偿,也不能起到民事责任应有的制裁功能。
  如果无过错方并非由于对方因《婚姻法》第46条的规定导致离婚的,如经济严格限制(例如掌握完全经济控制权的一方在出差时,每天只给对方一元钱的生活费)使对方丧失独立的人格,不得不提出离婚请求,是否可以要求精神损害赔偿呢?我国无相关的法律规定。而在日本的判例中是承认精神损害赔偿即离婚抚慰金的,是明治41年3月26日的日本大审法院的判决,即在妻子由于不堪丈夫的虐待、侮辱而提起离婚并请求抚慰金赔偿的案件中,大审法院作了如下判决,即“遭受虐待、侮辱者,除以该虐待、侮辱为原因而请求离婚之外,在由于该原因而蒙受痛苦的情况下,当然能够以此为原因,请求抚慰金,这是毫无疑问的”。日本称之为离婚原因抚慰金,它与离婚本身产生的精神损害赔偿是不同的。
4、关于经济帮助原则
  新《婚姻法》第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当的帮助。具体办法由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。”,即经济帮助原则。婚姻法虽然规定了对离婚时处于劣势的一方帮助适用男女双方,但实质意义上在于保护妇女的离婚权利。由于历史和现实的原因,我国男女的经济能力事实上仍存在很大的差距,离婚时,妇女不但在经济上处于劣势,而且在传统文化上和习俗上遭遇特有的困难,导致她们在生活上处于边缘化境地。这一原则是保护妇女合法权益原则在离婚制度上的体现,充分 显示了法律的扶助弱势的人道主义精神。 但这一原则纯属于道德义务,并非基于夫妻间人身关系抚养义务的延伸,它缺乏强制性,在现实生活中难以实施,以致这一规定的执行完全取决于当事人的“善心”、“良心”或“恩赐”;其次,经济帮助的实现是有条件的,即在离婚时,一方遇有生活困难,但何谓“生活困难”?我国规定是绝对困难,没有考虑婚前婚后生活对比的相对困难;另外,经济帮助具有暂时性和单一性,并非在离婚后任何时候出现经济困难都可以提出,只能在离婚时请求,并且这种帮助一般是一次性的,对离婚后经济困难的一方的经济帮助缺乏有效的保障。
  这一制度局限于离婚时当事人的客观情况,缺乏前瞻性,缺少对未来双方可能所得财产的考量。随着我国离婚率达逐年提高,妇女虽然享有平等的离婚权,但并不能掩盖已离婚妇女在离婚后经济上所面临的困境。据美国学者魏兹曼的调查发现,离婚后一年中,男性的生活水平提高了42%,女性的生活水平下降了73%,她认为,法国根据男女平等这一原则错误的妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入,其结果是剥夺了老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的权利。 英国法院在离婚财产分割时,一定会考虑当事人所有的财产,即财产不仅包括当事人现在的财产,而且包括将来可得到财产。同时,采取离婚附属的救济措施,对离婚当事人一方生活水平的下降、患病或抚养子女等,另一方予以救济。 而在社会保障制度非常不健全的我国,大多数妇女在离婚后得不到法律的特殊保护,她们的经济实力和生活水平与婚姻存续期间相比反而显著下降。据统计,我国上海的离婚率从1980年的0.3%到2000年的2.0%,增长了近7倍。“据2002年对上海市离婚女子入户问卷调查显示(实际使用1361个样本):从目前的情况看,离异就业的仅占34.6%,既明显低于初婚者53.6%,也明显低于丧偶者43.5%,而自述下岗、待业、生病、离退休后无业的离异者达 31.9%,……其中女性从事非正规职业就业或目前无业的明显高于男性。”同时,离婚后低龄子女一般随母亲生活,离婚母亲不得不要照顾子女,又要做好工作,职业家庭双肩挑,困难重重。离婚使当事人面临经济和情绪等方面的压力,而且殃及孩子。尤其在中国,离婚和单亲至今仍被贴上负标签,加上经济转型时期资源的重新分配明显向年轻人、高学历、体质强壮者及男性倾斜。承载亲职重负和社会世俗压力的离婚女性在生活中的弱势地位更加突现。
(三)离婚案件中具体财产的分割方法
离婚案件中具体财产的分割方法是对各种具体的夫妻共同财产怎样分割的办法。对于这些具体的分割方法,根据我国的司法解释,本文主要就以下几种情况探讨:
1. 关于房屋的分割。
房屋一般情况下在离婚时是最有价值的财产,有关离婚案件中的住房问题,一直是审判实践中比较突出且比较棘手的问题。它不仅涉及双方当事人的切身利益,还涉及到家庭其他成员,以及房屋产权等诸多因素。因而,解决好离婚后的住房问题,是保障离婚自由,保护妇女儿童合法权益的需要。解决离婚后的住房问题应遵循以下原则:(1)保障妇女、儿童的合法权益;(2)保护房屋产权;(3)优先照顾抚养子女、残疾或生活困难的一方;(4)坚持调解和协商一致的原则;(5)照顾无过错一方。
结合有关司法解释和审判实践经验,在处理住房时,应注意以下几点:(1)一方婚前个人所有的房屋,由夫或妻个人所有;(2)对不宜分割使用的夫妻共有的房屋,应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有;(3)对双方居住房为一方婚前个人财产或婚后约定为一方所有的房屋,离婚时仍判归该方所有。(4)对已经房改的公房房产的认定。夫妻一方或双方以市场价或成本价购买商品住房,该住房产权属全部产权,分割财产时可以就该产权按照婚姻法的有关规定进行处理。在分割部分产权的住房时,应该明确个人和国家在全部产权中的比例,先析出个人产权部分,然后才进行分割。
2. 离婚案件涉及夫妻生产、经营性财产的分割问题。
夫妻双方生产、经营性财产,是指婚姻关系存续期间,夫妻双方或一方作为出资人,以夫妻共同财产投资于生产、经营活动所产生的一切有价值的有形资产和各种权益。它包括以夫妻共同财产投资经营独资企业、合伙企业、有限责任公司、承包企业以及挂靠企业等所形成的各种有形和无形资产,如货币、实物(如房产、汽车)、土地使用权、知识产权、非专利技术、商业信誉或者其他财产权利等。
在离婚案件中对涉及夫妻生产、经营性财产分割时,首先,要分清财产性质。由于夫妻生产、经营性财产表现形式的多样性,分清上述财产的性质,便成为准确分割夫妻生产、经营性财产的首要前提。确定上述财产性质时,应以工商注册登记资料为基础,参照各相关法律、法规,同时审查企业的资金来源、实际经济结构形式和运行机制,查明夫妻双方在企业中所发挥的作用、影响程度,以及夫妻双方在共同经营性财产中所占的真实份额。其次,坚持婚姻法与公司法、合伙企业法等相关法律的协调与统一。对夫妻上述生产、经营性财产的分割,不同于以往对简单的生活、消费资料的分割,它涉及到不同的法律调整领域,涉及到与其他法律、法规的相互协调问题,尤其是与公司法、合伙企业法等的协调。如果在分割时与上述法律、法规相矛盾,就会错判。最后,要注意维持企业完整性,不减少公司注册资本总额。
分割夫妻生产、经营性财产时,既要保护离婚当事人的合法权益,也要维护企业的生产发展。无论是何种形式的企业,在分割其所包含的夫妻共同财产时,都将直接或间接影响企业的稳定、持续及与相关当事人(第三人)的权利义务关系。因此,应当采取审慎的态度,以尽量不影响企业的正常生产经营、不破坏企业财产的完整性为原则。同时,企业的注册资本是企业承担民事责任的基础在分割夫妻生产、经营性财产时,要确保持股配偶一方所在公司、企业的注册资本不发生变化。既要公平、合理地分割夫妻共同财产,又要切实维护公司的整体利益。
3. 离婚时夫妻共同财产中股票及著作权的分割。
在各类离婚案件中,夫妻共同财产分割尤其是股票和知识产权的分割一直是当事人争议的焦点,也是法院审理时较难把握和处理的问题。因此,如何公正、合理的处理好离婚案件中夫妻共同财产中股票及知识产权的分割是目前离婚案件中迫切需要解决的问题。
(1)股票的分割。由于证券市场的规模日益扩大,离婚案件中涉及股票的纠纷也日益增多,又因为目前法律规定尚未明确,并且这类财产又具有一定的特殊性。所以应特别谨慎。股票的分割应遵循“三个确定”来进行:首先,确定将要分割的股票是否属于夫妻共同财产。股票是夫妻关系存续期间以夫妻共同财产购买的,在夫妻离婚时,股票就应当被认定为夫妻共同财产进行分割。如果夫妻一方或各方的股票是婚前已投资获得或在婚后各自以婚前的财产投资获得的,则应当认为是夫妻个人财产,不能分割。其次,了解股票的性质,确定其是否可以转让。对于社会公众股,如果是记名的,一般应分割给在股票上记名的一方所有,如果是无记名的股票,则应先由双方协商。对于内部职工股,由于其是限制流通的股票,只能以折价补偿的方式进行分割。最后,确定将要分割的股票的股价。股票所代表的权利具有不确定性,原始的股份投入并不代表其所享有的财产权利,法院在处理涉及股票及股票分割的离婚案件时尽量让当事人尽快地达成协议,以防止因双方当事人争执而难于操作,甚至因延迟操作股票而丧失重大收益。
(2)著作权的分割。著作权是作者或其他著作权所有人对文字、艺术和科学作品依法享有的专有权,它包括人身权和财产权,在著作权中能分割的只能是著作财产权。作为夫妻共同财产而予以分割的著作财产,应符合以下几项条件才可视为共同财产。首先,该著作权必须是在夫妻关系存续期间产生的。其次,该著作权必须带来了利益(财产利益)。再次,该著作权必须是真实存在的。凡符合上述条件的著作权,在夫妻离婚时应作为夫妻共同财产。而在加以分割时,又要针对不同的情况采取不同的措施。对于已经带来了经济利益的著作权,对这些经济利益可按一般财产的分割方法加以分割。对尚未产生利益的著作权,原则上不进行分割而由创造方享有。
(四)财产分割方法上的缺陷
由于我国在夫妻共同财产方面缺乏有效的清算制度即公平清算当事人的财产,以致家庭共同财产制流于形式。在我国的现实生活中,承担主要家务劳动的一方,往往是没有掌握家庭财产所有权的,在离婚时非常被动,很难获得那份本该属于自己的财产。而我国法律规定的“谁主张,谁举证”举证制度,让不掌握对方财产的一方当事人对自己的主张举证,如果举证不能,要想获得那份本该属于自己的财产,则完全取决于对方的“施舍”。由于家庭成员间的特殊信任关系,弱势方如果不参加对方的生产经营活动,很难了解对方的财产状况,让其举证,实在是勉为其难,而在其中,受害者往往都是女性。这种情况究其根源在于婚姻关系存续期间,许多妇女根本不清楚丈夫的收入和在外经营的财产状况,离婚时取证难度大,出现了有理说不清的情况。“经由中华妇女联合会、民政部批准,华坤女性调查中心去年年底对在28岁至46岁之间的已婚妇女进行抽样调查,收回有效试卷1020份。调查显示,对丈夫工资以外的收入,只有55.28%的妻子清楚,不清楚地占44.72%。在丈夫开公司或做生意大家庭中,77.08%的妻子不介入公司或生意的经营管理,对丈夫的经营状况不太了解或完全不了解的竟高达83.78%。
我国《婚姻法》在第47条规定:一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分。但在现实的离婚诉讼中,缺乏诚信的一方总是千方百计转移隐藏夫妻共同财产,使离婚时能被分割的共同财产严重“缩水”,而一般情况下,没有证据意识或缺乏法律意识的人很难拿出对方转移、隐藏财产的证据。这样在离婚时能够被分割的共同财产往往只是应有财产的一半或者更少。据此,有关法学专家建议,一方名下的财产,另一方应有权调查取证,如果不能给予保证,应该举证责任倒置即另一方证明自己没有那么多财产;同时,制定和实施国家个人财产登记、执行等方面制度,以保障离婚时财产数量的真实可靠、宜于查询以及执行的可行性,进而从制度上改变目前离婚妇女带来的种种不便,甚至得不到应有财产份额的现状 。
公正或正义,是人类亘古不变的崇高理想,也被认为是人类社会的一种美德,自然也就构成学者们一个经久不衰的论题。正如罗尔斯所言:“正义是社会的首要价值,正如真理是思想的首要价值一样。一种理论无论它是多么精致或简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正;同样,法律和制度,不管它们如何有效和有条理,只要它不正义,就必须加以改造或废除,……作为人类活动的首要价值,真理和正义是决不妥协的。”⑷但我国目前的婚姻法所确立的离婚财产分割制度,在立法上存在种种缺陷,实践中难以操作,不能对离婚中弱者提供切实有效的法律救济手段,如果不从立法上加以进一步修正完善,就不能真正实现法律规定的离婚自由对人性解放的真谛。
目前,我国夫妻财产分割制度正处于进一步的完善之中。它的完善直接关系到婚姻家庭法的完善,是历史发展的必然要求,对于全面保护公民的合法权益,实现保护婚姻家庭,促进社会进步,提高公民的法律意识之目的等将起到积极的推动作用。