揭开证券欺诈的神秘面纱
——股民如何认识和应对证券欺诈
祝尔军　白　彦　

　　　从证券市场诞生的那一天起，证券欺诈就与其相伴相生，相始相终；股民从购买股票的那一刻起，就有遭受证券欺诈、成为证券欺诈牺牲品的可能性。这不是危言耸听，而是活生生的事实。世界上任何一个证券市场，无论是刚刚起步、不太规范的发展中国家的新兴证券市场，还是有几百年历史的、规范严密的欧美发达国家成熟的证券市场，都不同程度地存在证券欺诈行为，所区别的仅仅是证券欺诈数量的多少有所差异。作为股民，特别是中小散户，在证券市场上没有任何资金、信息、理论、技术、设施优势，在不太规范的证券市场上极易成为证券欺诈的牺牲品，股市上一赚十赔的说法就是最生动不过的写照，而且，股民的资金多是辛辛苦苦挣来的血汗钱或者是亲威朋友的借款，关乎生计维持甚至身家性命，因此，证券欺诈对股民来说危害尤甚，轻者血本无归，负债累累，重者精神失常，命赴黄泉。股民务必时刻保持清醒的头脑，雪亮的眼睛，识破证券欺诈的庐山面目，切实维护好自己的合法权益。
一、证券欺诈的概念和构成要件
　　证券欺诈，是指在证券的发行、交易及其相关活动中发生的违反证券法律法规、破坏证券市场秩序、侵犯投资者合法权益的行为的总称，主要包括内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等等。证券欺诈并不是专指某一种欺诈行为如欺诈客户行为，而是对所有违规违法的证券行为的统称，包括一般证券违规违法行为以及证券犯罪行为。
　　证券欺诈，实质上是破坏证券市场正常运行秩序和侵犯投资者合法权益的行为，而在表面上，则是违反证券法律法规的行为，就是说，证券欺诈是实质上的危害性和表面上的违法性的统一。任何行为，如果仅仅违反了证券市场的法律法规，但没有破坏证券市场正常运行秩序，没有侵犯投资者合法权益，或者仅仅破坏了证券市场正常运行秩序，侵犯了投资者合法权益，但没有违反证券市场的法律法规，均不是证券欺诈行为。如与证券相关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等，虽然侵犯了投资者的合法权益，但没有违反证券法律法规，所以不构成证券欺诈，而只是一般的刑事犯罪。
　　证券欺诈的概念比较抽象，为了更好地把握证券欺诈，还必须了解证券欺诈的构成要件。构成要件是指行为构成证券欺诈所必须的一系列客观要件和主观要件的有机统一。这些要件包括主体、主观方面、客体以及客观方面四个要件。
　　1?主体要件。主体要件是必须有实施了证券欺诈行为的个人或者单位。个人主体一般包括：(1)证券从业人员即证券经营机构(即证券公司)、证券交易服务机构中从事业务工作人员；(2)证券公司、证券发行公司、证券交易服务机构中的管理人员，如董事、监事、经理等；(3)证券发行公司在设立阶段的发起人；(4)证券投资者个人；(5)证券管理机构的工作人员，如证监会、证券协会的工作人员等；(6)其它人员。
　　单位主体一般包括：(1)证券发行机构，如股份有限公司、有限责任公司等；(2)证券经营机构，包括证券的承销商、经纪商和自营商；(3)证券交易服务机构，即提供资产评估、会计、审计、验资、验证、法律服务、集中保管、清算交割、过户登记的机构，如会计师事务所、律师事务所、证券投资咨询公司等等；(4)证券自律性管理机构，如证券交易所、证券业协会等；(5)投资基金管理公司；(6)证券投资机构，包括一切参与证券投资的单位和组织。
　　2?主观方面要件。这是指行为主体必须具有实施证券欺诈的故意，即是说，行政主体明知自己的行为违反证券法律法规，会产生破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的危害后果，但希望或者放任这种危害后果发生的心理状态。证券欺诈是一种图利性的行为，具有牟取非法利益或者避免经济损失的目的，这就决定了行为主体必然具有故意的心理状态。
　　3?客体要件，这是指证券欺诈行为危害了证券法律法规所保护的证券市场秩序和投资者的合法权益。任何证券欺诈行为都危害了这些客体，对客体不产生危害的证券欺诈行为是不存在的。
　　4?客观方面要件。这是指必须存在违反证券法律法规、破坏证券市场秩序和侵犯投资者合法权益的行为。没有客观方面的行为，根本不构成证券欺诈，否则就是想当然的主观归责。
　　证券欺诈四个方面的要件是认定行为构成证券欺诈的总标准。坚持这一标准，是从坚持实事求是的思想路线得出的必然结论，也是主客观相统一原则在证券欺诈标准问题上的反映。坚持这一标准，才能具体划清证券欺诈行为与非证券欺诈行为、此种证券欺诈行为与彼种证券欺诈行为的原则界限。具体的证券欺诈行为千差万别，但是只要坚持了这一标准，就能够认清证券欺诈的本来面目，真正做到既不冤枉无辜，又不放纵坏人。
二、证券欺诈的分类
　　如前所述，证券欺诈是这一类行为的总称。在实际的证券市场行为中，证券欺诈只表现为一个个的具体欺诈行为。为了对证券欺诈有一个全面、深刻、彻底、准确的认识，就必须从各个角度着眼，根据不同的标准，对其详细化的分门别类，认清每一个证券欺诈行为的行为样态和表现形式。
　　(一)按照证券欺诈的行为方式，可以将证券欺诈大致分为内幕交易、操纵市场、虚假陈述、欺诈客户等几大类
　　1?内幕交易。这是指内幕人员以及非内幕人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第4条之规定，内幕交易具体包括以下行为：
　　1)内幕人员利用内幕信息买卖证券或者根据内幕信息建议他人买卖证券；2)内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易；3)非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券；4)其他内幕交易行为。
　　内幕人员，是指由于持有发行人的证券，或者在发行人或者与发行人有密切联系的公司中担任董事、监事、高级管理人员，或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员，包括：
　　1)发行人的董事、监事、高级管理人员、秘书、打字员，以及其他可以通过履行职务接触或者获得内幕信息的职员；2)发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；3)根据法律、法规的规定对发行人员可以行使一定管理权或者监督权的人员，包括证券监管部门和证券交易场所的工作人员，发行人的主管部门和审批机关的工作人员，以及工商、税务等有关经济管理机关的工作人员等；4)由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；5)其他可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。
　　内幕信息是反映为尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息，具体包括：
　　1)证券发行人订立重要合同，该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果中的一项或者多项产生显著影响；2)发行人的经营政策或者经营范围发生重大变化；3)发行人发生重大的投资行为或者购置金额较大的长期资产的行为；4)发行人发生重大债务；5)发行人未能归还到期重大债务的违约情况；6)发行人发生重大经营性或者非经营性亏损；7)发行人资产遭受重大损失；8)发行人的生产经营环境发生重大变化；9)可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化；10)发行人的董事长、三分之一以上的董事或者总经理发生变动；11)持有发行人百分之五以上的发行在外的普通股的股东，其持有该种股票的增减变化每达到该种股票发行在外总额的百分之二以上的事实；12)发行人的分红派息、增资扩股计划；13)涉及发行人的重大诉讼事项；14)发行人进入破产、清算状态；15)发行人章程、注册资本和注册地址的变更；16)因发行人无支付能力而发生相当于被退票人流动资金的百分之五以上的大额银行退票；17)发行人更换为其审计的会计师事务所；18)发行人债务担保的重大变更；19)股票的二次发行；20)发行人营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；21)发行人的董事、监事或者高级管理人员的行为可能依法负有重大损害赔偿责任；22)发行人的股东大会、董事会或者监事会的决定被依法撤销；23)证券监管部门作出禁止发行人有控股权的大股东转让其股份的决定；24)发行人的收购或者兼并；25)发行人的合并或者分立；26)其他重大信息。
　　内幕信息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。
　　2?操纵市场。操纵市场是指单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权影响证券市场价格的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第8条之规定，操纵市场具体包括以下行为：
　　1)通过合谋或者集中资金操纵证券市场价格；2)以散布谣言等手段影响证券发行、交易；3)为制造证券的虚假价格，与他人串通，进行不转移证券所有权的虚买虚卖；4)出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序；5)以抬高或者压低证券交易价格为目的，连续交易某种证券；6)利用职务便利，人为地压低或者抬高证券价格；7)其他操纵市场的行为。
　　3?期诈客户。欺诈客户是指任何单位或个人在证券发行、交易及其相关活动中违反法律法规，违背投资者意志，损害投资者利益的行为。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第10条之规定，欺诈客户具体包括以下行为：
　　1)证券经营机构将自营业务和代理业务混合操作；2)证券经营机构违背被代理人的指令为其买卖证券；3)证券经营机构不按国家有关法规和证券交易场所业务规则的规定处理证券买卖委托；4)证券经营机构不在规定时间内向被代理人提供证券买卖书面确认文件；5)证券登记、清算机构不按国家有关法规和本机构规则的规定办理清算、交割、过户、登记手续；6)证券登记、清算机构擅自将顾客委托保管的证券用作抵押；7)证券经营机构以多获取佣金为目的，诱导顾客进行不必要的证券买卖，或者在客户的帐户上翻炒证券；8)发行人或者发行代理人将证券出售给投资者时未向其提供招募说明书；9)证券经营机构保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失；10)其他违背客户真实意志，损害客户利益的行为。
　　4?虚假陈述。虚假陈述是指任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项所作出的不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的陈述。根据《禁止证券欺诈行为暂行办法》第12条之规定，虚假陈述具体包括以下行为：
　　1)发行人、证券经营机构在招募说明书、上市公告书、公司报告及其他文件中作出虚假陈述；2)律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业性证券服务机构在其出具的法律意见书、审计报告、资产评估报告及参与制作的其他文件中作出虚假陈述；3)证券交易场所、证券业协会或者其他证券业自律性组织作出对证券市场产生影响的虚假陈述；4)发行人、证券经营机构、专业性证券服务机构、证券业自律性组织在向证券监管部门提交的各种文件、报告和说明作出虚假陈述；5)在证券发行、交易及其相关活动中的其他虚假陈述。
　　(二)按照规定证券欺诈行为的法律规范的性质，就是说，是用一般的行政法规来规定还是用刑法来规定，可以将证券欺诈分为两类，即证券违法行为和证券犯罪行为
　　依照1997年3月14通过的《中华人民共和国刑法》之规定，我国目前证券犯罪大致包括以下几种；
　　1)欺诈发行证券罪(第160条)。指在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；2)提供虚假财会报告罪(第161条)。指公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的行为；3)擅自发行股票、公司债券罪(第179条)。指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为；4)内幕交易、泄露内幕信息罪(第180条)。指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为；5)编造并传播证券交易虚假信息罪(第181条第1款)。指编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的行为；6)诱骗投资者买卖证券罪(第181条第2款)。指证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的行为；7)操纵证券交易价格罪(第182条)。指有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为：1单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格的；2与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；3以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量的；4以其他方法操纵证券交易价格的。8)中介组织人员提供虚假证明文件罪(第229条第1款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的行为；9)中介组织人员提供有重大失实的证明文件罪(第229条第2款)。指承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的行为；10)滥用管理公司、证券职权罪(第403条)。指国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
　　除了我国刑法规定的证券犯罪之外，所有其它证券法律法规所规定的证券欺诈行为都是证券违规违法行为，其表现形式如前述(一)之分类所示，在此从略。
三、证券欺诈的特点和危害
　　证券欺诈虽然种类多样，表现形式繁多，但仍然具有某些共同的特点。只有把握了这些特点，才能更好地认识证券欺诈现象。证券欺诈的特点如下：
　　1?证券欺诈巨大的社会危害性。容下面单独叙述，在此从略。
　　2?证券欺诈的隐蔽性。证券欺诈的行为人多数是拥有体面职业和专门技术知识的白领阶层，实施证券欺诈的单位也多以合法的公司、企业、机构等法人或非法人的组织形式出现，拥有正当的业务范围，一般股民对其警惕性较差，难以将其实施的证券欺诈行为与以烧、杀、抢等面目出现的传统犯罪相提并论，无意识地就模糊了证券欺诈的违法犯罪性质。同时，证券欺诈行为多与合法的证券发行、交易、投资、服务、监管行为相互交织，并且以合法的证券市场行为表面掩盖，证券市场行为本身具有高度的专门性和高智力性的特点，证券欺诈则是对这个特点的极度发挥，一般股民对其自然真假难辨，难以认清证券欺诈的本来面目，这就更加助长了证券欺诈的隐蔽性。
　　3?证券欺诈的暗数较高。在通讯设施和交易设施不断现代化的今天，在几秒钟内即可完成数额庞大的证券交易，证券欺诈很难留下蛛丝马迹，对证券欺诈行为的调查取证就非常困难，加之一般人多认为证券欺诈受害者的损失是由自己不慎造成的，很少将其与证券欺诈相联系，所以，证券欺诈被发现的数量就很少，而真正有证据证明并被处罚的证券欺诈行为则更是少之又少，这就形成实际上证券欺诈大量存在，而发案数量极少，即发案率低、暗数较高的特点。
　　4?证券欺诈受害者的不特定性。证券市场是开放的市场，任何人只要具备简单的条件，都可以购买股票进行证券投资行为，这就使得股民队伍非常庞大，一旦被害，受害者数目不但宠大而且不特定化，再加上现代的证券交易一般有电脑自动撮合，交易双方根本无法相认，这种不特定化更是明显。
　　证券欺诈作为一种客观存在的现象，产生的原因相当复杂，诸如人与生具来的财产本能欲望、投资证券追求利润最大化的目的、金钱至上的价值观念、法律法规的软弱无力以及投资公众的见怪不怪、熟视无睹等等。无论如何，证券欺诈的存在是不以股民的意志为转移的、股民难以否认的客观存在。
　　证券欺诈具有极大的社会危害性。证券欺诈的涉案数额一般都成百上千万，甚至以数十亿计，不仅对投资者、社会和国家造成了巨大的经济损失，严重挫伤了广大中小散户的投资热情和对证券市场的信心，使证券市场筹集社会闲散资金、优化证券市场资源配置、促进企业转换经营机制、作为国民经济运行状况“晴雨表”的功能丧失殆尽，更主要的是证券欺诈直接违反了证券市场赖以生存和发展的基本原则——公开、公平、公正原则，直接危及证券市场自身的生存发展，并且有可能引发金融危机和经济危机，甚至导致国民经济瘫痪和政权瓦解，特别是在经济普遍证券化、证券市场国际化的时代背景下，证券欺诈的危害性更是显而易见。1929年10月29日美国股市崩盘，导致整个美国经济的普遍萧条，历经十年才得以恢复。被称为美国证券史上“黑色星期一”的1987年10月19日，则更是不堪回首，当日纽约证券交易所股价暴跌，收盘时道·琼斯股票平均指数暴跌508点，跌幅22.6％，市值损失5600亿美元，引发世界其它主要股市伦敦、东京、香港、巴黎、法兰克福等纷纷告跌，酿成全球性金融动荡。我国证券市场历史短暂，规范程度不高，因而更是欺诈盛行，违法犯罪猖獗，深圳“8·10”股灾，国债期货“327风波”，1996年下半年深沪两市的过度投机狂潮，令股民们至今仍然心有余悸，不寒而栗。另外，由于股市欺诈所引发的兄弟反目、夫妻不和、朋友成仇现象更是层出不穷，民事、行政纠纷不断激化为严重刑事案件，与证券有关的抢劫、杀人、绑架、盗窃等时有所闻。所有这些都是股民不得不面对的现实。
四、证券欺诈的法律责任
　　证券欺诈的法律责任，是指证券欺诈行为者违反证券法律法规规定的职责和义务，而依据证券法律法规所必须承担的相应的法律后果。依据法律后果的性质，可以将其划分为补偿性后果和制裁性后果。根据法律责任的性质，可将其划分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。其中，民事责任属于补偿性后果，行政责任和刑事责任属于制裁性后果。法律规定法律责任的目的，就是通过让证券欺诈行为者承担相应的法律后果，借以恢复被证券欺诈所破坏的证券市场秩序，补偿受害者的损失，维护证券市场的正常运作。根据证券欺诈行为危害性的不同以及法律法规规定的不同，一个证券欺诈行为可能只承担一种法律责任，也有可能同时承担这三种法律责任。
　　(一)民事责任。民事责任，是指在证券发行和交易过程中，证券发行人、证券经营机构、证券投资者、证券交易服务机构等民事主体，因违反法律或者证券发行、交易合同，不履行自己的职责和义务，或者侵犯其它主体的合法证券权益，而必须承担的相应的民事法律后果。例如根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，责令停止发行，退还所募资金及其利息。再如《禁止证券欺诈行为暂行办法》第23条之规定，实施欺诈客户行为，给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
　　我国《民法通则》第134条规定，“承担民事责任的方式主要有：1)停止侵害；2)排除妨碍；3)消除危险；4)返还财产；5)恢复原状；6)修理、重作、更换；7)赔偿损失；8)支付违约金；9)消除影响、恢复名誉；10)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”原则上讲，这十种民事责任方式均可适用于证券欺诈时的民事责任承担。投资者除了按照证券方面的法律法规要求证券欺诈行为者承担民事责任外，完全可以依照《民法通则》之规定，要求其承担其它形式的民事责任。
　　要求证券欺诈行为者承担民事责任须符合以下条件；1)有受害者的损害事实；2)有证券欺诈行为；3)能够证明损害事实是由证券欺诈行为所引起，如果受害者的损失是由市场上其它因素引起的，就不能要求行为人赔偿，否则不符合公平原则；4)证券欺诈行为者具有实施证券欺诈的主观心理态度即故意或者过失，如果是不可抗力或者意外事件，行为人就不负民事责任。
　　(二)行政责任。行政责任，是指证券欺诈行为者所必须承担的、证券法律法规所规定的各种行政处罚措施。行政处罚由国家有关主管机关作出，在我国一般是指中国证监会，另外还有中国人民银行、国家工商局等国家机关。例如，根据公司法第207条之规定，制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的，处以非法募集资金金额1％以上5％以下的罚款。
　　根据《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》以及《证券市场禁入制度暂行规定》之规定，对证券欺诈的行政处罚种类主要有：1)单处或者并处警告；2)责令退还非法所筹款项；3)没收非法所得；4)罚款；5)停止或者取消其发行证券资格；6)限制或者暂停其经营证券业务、其从事证券业务；7)撤销其证券经营业务许可、其从事证券业务的许可；8)宣布为市场禁入者等等。
方诗龙


一、案件回顾
2011年12月5日，深圳市中级人民法院对苹果公司和英国IP申请发展公司（简称“英国IP公司”）诉唯冠科技(深圳)有限公司(以下简称“深圳唯冠”) 商标权属纠纷作出宣判，驳回了原告的诉讼，此举意味着“IPAD”在中国的商标归深圳唯冠所有。虽然截至本文写作时 本判决仍为初审判决，但这着实给苹果公司造成了不少的麻烦，因为苹果公司在中国所卖的所有IPAD将面临商标侵权问题，如果最终成为现实，苹果公司在中国将面临巨额的处罚或索赔问题。
查阅此案件的公开报道，不难发现以下事实：
2000年唯冠国际控股有限公司(以下简称“唯冠控股”)旗下子公司唯冠科技(深圳)有限公司(以下简称“深圳唯冠”)在中国申请iPad文字商标和文字图形结合商标的商标专用权，2001年获得核准注册。
唯冠控股系香港上市公司。2001年至2004年，唯冠控股旗下另一子公司唯冠电子股份有限公司(以下简称“台湾唯冠”)在欧盟、韩国、墨西哥、新加坡等国家共获得8个“iPad”相关注册商标专用权。
2005年前后苹果公司策划相关产品进入欧洲市场之时，得知iPad商标归台湾唯冠所有，当时曾以撤销闲置不用商标等理由向英国商标局提出申请，希望获得iPad商标，但在英国败诉。
2009年8月，英国IP公司开始与台湾唯冠接触，要求台湾唯冠向其转让全球所有的iPad商标，也就是除了自己注册的8个商标以外，还包括深圳唯冠的两个商标。
2009年12月23日，英国IP公司以35000英镑从台湾唯冠手中购得iPad商标。
2010年4月3日，苹果公司标有iPad商标的平板电脑产品在美国上市。4月7日，苹果公司与英国IP公司签订转让协议，以象征性的10英镑价格受让包括涉案商标在内的所有商标。9月17日，苹果公司iPad产品挺进中国市场。
由于认为深圳唯冠拒不履行其转让涉案商标的义务，2010年6月，苹果公司联合英国IP公司将深圳唯冠告上法庭，请求法院判令iPad商标的专用权归原告所有，并赔偿其经济损失400万元。
深圳市中级法院于2010年4月19日受理此案。本案的争议焦点是，被告深圳唯冠认为，商标转让协议发生在英国IP公司与台湾唯冠之间，对被告拥有的两个在中国注册商标进行转让，虽然协议列明标的，但显然是无权处置，对深圳唯冠不产生效力。
而原告认为涉案转让商标协议属于集体转让交易，台湾唯冠签署的转让合同对深圳唯冠构成表见代理，故商标转让合同有效。
法院审理后认为，原告方要商业获取他人的商标，应当负有更高的注意义务，应当按照我国法律的规定，与商标权利人订立商标转让合同，并办理必要的商标转让手续。而本案商标转让合同系英国IP公司与台湾唯冠签订，且与深圳唯冠之间的表见代理亦不成立，故法院驳回了原告的诉讼请求。

二、警示
截止到本文写作时，本案的判决仍未是终审判决，但即便是初审判决，也已经将苹果公司陷入了一场巨大的风险之中。毫无疑问，苹果公司是一家伟大的公司。但一家如此知名的公司在对外收购中又怎么会犯如此基本的法律错误呢？！很多问题事后看起来确实很简单，但在纷繁复杂的交易中的确是容易忽略一些基本的法律问题。就拿此案而言，苹果公司曲线借助英国IP公司去收购深圳唯冠公司的IPAD商标，其整个模式一看就是经过精心策划的。但在方案执行过程中，会面临大量的沟通联系、谈判、文本起草、授权书等工作，双方经办人员都会变得很熟悉甚至会有情感交流，再加上在欧盟、韩国等国家的商标要一起转让，一线执行的人员就很容易丧失警惕，误以为自己签署的文本肯定没问题了，祸根也就在这个时候埋下了。这个时候，如果公司管理层没有咨询本地律师法律意见的习惯和制度保证，问题就会最终暴露出来。
回过头来总结，我们不难发现苹果公司的这场危机其实完全可以避免的，苹果公司本可以在以下几点上做得更好些：
（1）购买商标前，权属问题一定要查清楚。这一点购买方应当聘用自己的律师去查清楚，而不完全依赖对方的称述与保证。
（2）权属问题查清楚了，商标转让合同就会自然与不同的权利主体分别签署转让合同，而不会再考虑签署集体交易合同了。
（3）合同签署时就要考虑好合同的履行。在中国，依据《商标法》，商标权转让是一定要经过商标局核准公告后受让人才享有商标专用权的，因此办理商标权的转让手续就至关重要。而专业的知识产权律师都知道，在办理商标转让手续中，商标局是不需要双方之间的《转让合同》的，而仅需要转让人、受让人在《转让申请/注册商标申请书》上签章即可。因此，签署商标转让合同时，应当安排双方将《转让申请/注册商标申请书》一并签好。
（4）合同签署时就要考虑好违约责任。违约责任，不仅仅是金钱责任，更重要是要考虑实际履行补救。本案中，苹果公司要考虑的违约责任重点是如何约束台湾唯冠去督促履行此合同。知识产权都是有地域性的，如果跨境履行实在有困难，那就要考虑后果转嫁，即苹果公司要把自己在中国大陆可能遭受的处罚和赔偿后果转嫁成台湾唯冠的违约责任，这样一来，即使商标转让手续未能完成，苹果公司也无忧了。
（5）最重要的一条，境外交易一定要咨询本土律师的法律意见，这一点要作为一项制度在公司内部实施下去，否则小钱不花将会产生大的法律风险。

三、知识产权律师在公司投融资交易中的作用
2010年3月，苏州恒久光电科技股份有限公司（简称“苏州恒久”）因媒体报道遭遇“专利门”在上市前夜被决定暂缓上市并最终被撤销上市资格，成为中国证券史上因知识产权问题导致IPO被否的第一人。当时笔者就撰文《创业板上市公司遭遇“专利门”的警示》，呼吁无论是发行人、投资公司、承销商，还是证监会，都需要专业的知识产权律师参与项目发行和审核，以保护广大投资人的利益。结合苹果公司在此次对外收购中所犯的错误，我们不难发现，无论是公司的对外收购、投资行为，还是公司的上市、融资行为，都需要有专业的知识产权律师参与交易，因为知识产权的专业性很强，一个小的疏忽就会酿成一场大的错误，最终会导致交易的失败甚至巨额的侵权赔偿。那知识产权律师到底能起哪些作用呢？笔者初步总结以下五大方面的作用：
1.查清法律状态，包括权利人是谁、是否有效、有效期长短等基本问题。这些虽都是个基本问题，但很容易犯错误。比如商标，一般都有个《商标注册证》，但依据《商标注册证》判断商标权属很容易犯错误。商标转让之后商标局会另发一张《核准转让注册商标证明》。只有把《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》两者结合起来才能反映商标的权属状态。专利也是如此。专利转让之后只发一个《著录项目变更手续合格通知书》。要查清专利的最新法律状态，最好请求专利局出具一个《专利登记簿副本》，这才是证明专利权最新状态的正式法律文件。查清法律状态是知识产权律师最基本的一项业务能力，投资机构、保荐机构要聘用自己的律师来做独立的调查，不能依赖被投资公司自己来做称述与保证，否则虽然把风险留给公司方面了，但自己最终也难辞其咎。苏州恒久项目中，证监会就认为“保荐机构和申请人律师在尽职调查的过程中主要简单依据发行人专利权利证书、专利申请受理通知书以及申请人等提供的其他相关文件，出具了与事实不符的专业意见，未能履行勤勉尽责义务”，最终对保荐人代表和签字律师处以“12个月内其有关投行业务申报将不被受理”的处罚”。
2.发掘交易风险。无论是一个收购兼并项目，还是上市融资项目，实际工作中公司方面往往会提供非常多的资料，可能会有各种各样的研发合同、技术转让合同、科技成果转化项目、鉴定报告、评估报告、某行业协会出具的意见等等，要在这些纷繁复杂的材料中发掘出问题的本质确实是要具备深厚的专业能力的。另一方面，公司的竞争对手已经申请了哪些专利公司方面可能还没有任何意识。这些都需要有专业律师去发掘交易中的重大风险。否则，并购一旦成功或IPO成功，必面临对手的巨额索赔。河南新大新材料股份有限公司（简称河南新大）在新股发行询价、路演、发行公告、投资者缴款申购等工作均已完成后，也被暂停上市，原因就是河南醒狮公司举报涉嫌侵犯专利权。当然，最终两家公司达成诉讼和解，河南新大也成功上市，但本人相信河南新大付出的代价肯定也不小。
3.确定交易模式。笔者曾办理过一件2.2亿美金的知识产权质押融资项目，项目涉及中外方很多个交易主体。质押的知识产权包括软件著作权、商标、专利三种形式的知识产权，公司也确实是依据这三种知识产权才获得2.2亿美金的融资的，故公司的项目融资律师就依据交易实际制作了一份三种知识产权并在一起的质押合同，幸好公司方在最后阶段邀请我参与项目，我及时将这三种知识产权拆分开来，因为我很清楚，质押合同在办理登记备案时，商标局、版权局（版权登记中心）都要求有独立的质押合同的，是不允许三者并在一起的。可以想象，如果不是本人的及时参与，整个交易的履行又会产生巨大的麻烦甚至会造成履行失败，因为项目文件的多方签字是一件很麻烦的事情，也往往成为有些交易方改变想法的借口。
4.评估交易价值。无论是专利、商标，还是著作权、商业秘密，这些无形资产的价值评估在中国国内目前尚处于初步阶段。知识产权律师往往会根据他们自有的交易经验对某些知识产权（如商标）确定初步的价值判断，另一方面，知识产权律师与资产评估师、会计师的配合，尤其是对市场垄断地位的解释和说明，会有助于资产评估师、会计师形成正确的无形资产价值评估。
5.协助交易完成。如前文所述，知识产权的转让、许可，抑或质押，都需要到主管政府机关办理相关登记备案手续。这些手续，有些是民事法律行为的生效要件，有些是对抗第三人的要件。这些都是需要专业人士的参与，才能协助完成整个交易，减少交易中的一些不确定因素。


【方诗龙，国浩律师事务所合伙人、专利代理人,联系方式simonfang@grandall.com.cn】