摘要：《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可，依法发生法律效力。合同成立与合同生效，两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效，但合同成立显然不等于合同生效，它们是两个完全不同的概念，各有不同的法律要件。
关键词：合同成立 合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效，实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定，明确区分了合同成立与合同生效。
一、合同成立
合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况，就合同成立分别作出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外，合同成立的具体情形主要有：第一，双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章是合同成立；第二，签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立。第三，实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。
二、合同生效
合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可，依法发生法律效力。关于合同生效，根据《合同法》规定，主要情形有：第一，自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的；第二，批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。第三，条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。第四，期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的，自期限届至时生效。
绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的，即自成立时生效，但并非都是一致的，合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记，当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记，合同才能生效。换句话说，有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下，合同成立在前，生效在后。如果合同未经批准或者登记，尽管当事人就合同条款达成了协议，但不管当事人意志如何，合同并不能生效。
特别值得探讨的是，合同须经批准或者登记才生效的情形，实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”长期存在误解。对此，必须注意以下情形：第一，必须是法律、行政法规对此所作的规定，而不是部门规章、地方法规作出的规定；第二，法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件，合同未经登记仅仅成立而不生效；另一方面，法律行政法规明确了合同生效的时间，即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记，但未明确规定合同“自登记之日起生效”，那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其它权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”第三，某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记，而是物权性登记，即该类登记为合同标的物所有权或其它物权变动的生效要件，而不是合同本身的生效或有效要件。事实上，司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面，将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定，“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记，而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同，登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响，登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。
三、合同成立与生效的区别
合同成立与合同生效，两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效，但合同成立显然不等于合同生效，它们是两个完全不同的概念，各有不同的法律要件。合同成立仅是合同当事人就合同条款达成了协议，只要合同当事人就合同主要条款达成协议，合同即告成立。合同成立反映的是当事人的意志，解决的是合同是否存在的问题，强调的是当事人之间的合意和合同订立过程的完成（即要约和承诺的完成）。对于已成立的合同是否有效，对当事人是否有约束力，则是合同生效制度所要解决的问题。合同生效则是就当事人所订立的合同依法发生法律效力，对当事人产生法律约束力。合同生效制度体现的是国家意志，即国家对合同关系的肯定或否定。合同成立后，并不意味着合同当然生效。合同能否发生法律效力，不为合同当事人意志所决定，只有符合生效条件的合同于合同生效后，才对当事人产生法律约束力。而不符合生效条件的合同尽管已经成立，对当事人仍不具有法律约束力，违法的合同则根本不可能生效。法律约束力主要表现在：（1）合同当事人应按照合同的约定全面履行自己的义务，一方当事人也有权要求另一方当事人履行合同义务。（2）任何一方不得擅自变更或解除合同，否则可能构成违约。（3）当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，除法律规定可以免除责任外，违约方应承担违约责任。
合同成立与合同生效是否相同，有无区别，不是一个纯理论问题，它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致，合同虽成立但未生效，当事人不必履行合同，继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效，当事人应全面履行合同，否则就应当承担违约责任。
我国原有立法以及司法实践，由于未区分合同成立与合同生效，因而也未区分合同不成立与合同无效，由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同，一律按无效合同处理，因而产生大量的无效合同，致使合同当事人订立合同的目的落空，即不利于当事人，也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效，故将合同不成立作为无效合同对待，而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下，有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度即《合同法》第 42 条规定，承担民事责任。在合同被确认无效的情况下，依据无效合同的法律规定，不仅产生民事责任，如赔偿损失等，而且过错方依法可能要承担行政责任，如追缴财产，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。因此，区分合同成立与合同生效，从而区分合同不成立与合同无效，对司法实践具有十分重要意义。
四、《合同法》第8条规定之探讨
值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”笔者认为，第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定，从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定，也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力，应当按照约定履行义务，并不得擅自变更和解除，那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述，只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力，合同虽成立但未生效，对当事人并无约束力，亦自然不存在合同变更或解除。
既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效，那么，第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性，也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容看，该条所要表明的意思，事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等等相关章节作了详细规定。因此笔者认为，第8条之规定不但无任何积极意义，反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一，避免引人误解，给司法实践造成混乱，应当删除第8条，至少应作适当的修改。

注意参考文献：
①王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社，1996年版。
②王家福主编《民法债权》法律出版社 1991年版。
③陈安生主编 《涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社1994 年版。
④王利明 崔建远 《合同法新论 总则》中国政法大学出版社，1996年版。

本文发表在《商场现代化》2009年第11期

作 者： 王德山，男，汉族， 1963年12月生，河南西华县人，
法学硕士，副教授
单 位： 首都经贸大学法学院
作 者： 姜晓林，女，1983年8月生，汉族，山东日照人
首都经济贸易大学法学院民商法硕士研究生
地 址： 北京市丰台区花乡张家路口121号
邮 编： 100070
电 话： （010）83952240，83952249（办），13701207656
电子邮件：wdsh368@souhu.com
[案情]

2009年10月31日至11月8日，美奇公司开办的花景百货商场进行开业促销活动，其中一项抽奖活动为，顾客在商场累计买满100元，可兑换一张抽奖券参与抽奖；奖品设置分四个等级，其中特等奖1名，价值2.98万元奇瑞QQ汽车（10年使用权）。抽奖形式为：顾客于11月8日晚21点前将填写好的有效抽奖券副券投置于抽奖箱中，21点现场开奖并公布。兑奖3日内有效，逾期作废。抽奖券正券上详细载明了抽奖时间、方式及通知方式、兑奖时间等内容。促销活动期间，毛静静在该商场购物后，获取一张号码为0011402的奖券，在填写相关信息后投入抽奖箱内。11月8日晚9时，商场工作人员在商场内进行抽奖，现场邀请群众担任抽奖人、唱票人、监督人，抽出奖券后当场宣布中奖结果并直接电话联系中奖者。当晚，抽出的特等奖中奖者为毛静静，商场工作人员现场宣布毛静静中得特等奖，并当场用手机拨打毛静静填写的电话号码，因毛静静当晚手机关机，未能联系上通话。次日，美奇公司将所有中奖者姓名及电话名单张贴公布于商场大门处，部分中奖者到商场确认了中奖信息并领取了奖品。同年11月13日，毛静静得知其中得特等奖，要求美奇公司兑奖，美奇公司以超过兑奖期限为由拒绝，双方产生讼争。其后，毛静静诉至法院，请求判令美奇公司交付其抽奖所中的奇瑞QQ车。

[评析]

此类因逾期兑奖发生的纠纷，属于有奖销售合同纠纷。在确定中奖之前，经营者与消费者之间为射??合同关系，一旦中奖，则合同中不确定的权利义务即转化为确定的债权债务，此时射??合同关系终止，同时在双方之间产生按预先约定支付奖品或奖金的关系。

本案的关键问题是，毛静静逾期领奖，美奇公司是否还应承担兑奖义务。美奇公司进行有奖销售时，预先告知了开奖时间以及兑奖期限，且此告知行为发生于射??合同成立之前，毛静静与其他消费者均已知晓此内容，对此并未表示异议，可以认为奖券载明的内容均已纳入射??合同之中，并成为射??合同的组成部分。毛静静中奖后，该内容成为新合同关系内容的一部分，即毛静静领取奖品的期限为开奖后三日，一旦超过此期限领奖，美奇公司有权拒绝。毛静静明知抽奖时间以及中奖通知方式为现场公布、现场电话通知，但其当晚未对抽奖给予相应关注，并关闭了手机，致使超过兑奖期限，此后果应由其自行承担。

审理此类案件需注意的是，有奖销售的相关条款属于格式条款，经营者已事先拟制好，因此，对于兑奖期限等重要条款，经营者应事先告知抽奖者，如抽奖者未提出异议，则视为其认可相关格式条款内容，对双方具有约束力。反之，如经营者事先未告知消费者兑奖期限等内容，而是在抽奖后作出此类声明，则属于单方面意思表示，未经中奖者认可，对中奖者不产生约束力。

另外，根据合同法第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。对于有奖销售中诸如兑奖期限等重要格式条款，经营者应采取何种告知方式提请对方注意？笔者认为，一方面，抽奖者在购物消费后已获得商品或服务，获得奖券属额外获得中奖机会，对于奖券本身，抽奖者没有付出额外对价；另一方面，在进行有奖销售促销活动时，商场往往都进行了大量的宣传，如报纸广告、商场内张贴告示、发放宣传单等，这些宣传资料上对抽奖活动的具体规则、相应条款都有详细记载，参与购物抽奖的消费者很容易就能获知这些内容。鉴于此情况，经营者对于奖券上格式条款的提示义务应小于其他有偿合同中格式条款的提示义务（如保险合同等），即不必严格要求经营者应当一一提请消费者注意格式条款的内容；作为抽奖者的消费者，对格式条款的注意义务应大于其他有偿合同。因此，只要经营者将相应格式条款载明于广告宣传单、商场告示或奖券上，即可认定经营者已履行告知义务，以及抽奖者已知晓这些条款的内容，对其具有约束力，抽奖者不能以不知格式条款内容或经营者未提请注意为由来否认条款的效力。

（作者单位：贵州省遵义市中级人民法院）