如何理解定金罚则的适用问题

李琳萍


　　定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例（不超过20％），预先给付对方当事人的金钱或其替代物。《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 《最高院担保法若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金。
　　根据最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，定金可分为订约定金、成约定金、解约定金等类型。
　　1、订约定金，其设立是为了担保主合同的签订。其法律效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。《担保法解释》第一百一十六条规定，当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。
　　2、成约定金。成约定金，作为主合同成立或生效要件而约定的定金。当事人在合同中约定有成约定金的，定金未交付，则合同不成立或不生效。
　　3、解约定金。《担保法解释》第一百一十七条规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。解约定金是指以定金做为保留合同解除权的代价，即支付定金的一方当事人可以放弃定金以解除合同，接受定金的一方当事人也可以双倍返还定金以解除合同。
　　4、违约定金。《担保法解释》第一百而十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。
定金的法律特征：
　　1、定金是一种金钱担保方式。定金是通过给付一定数额的金钱担保合同的订立、生效、履行或者解除的。
　　2 、定金是通过定金合同和给付行为设定的。定金合同是主合同的从合同，它既可以体现为主合同中的定金条款 , 也可以是单独订立的合同。
　　3 、定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金,要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。
　　如何适用定金罚则：
　　定金的数额不能超过主合同标的额的20%，超过部分不适用定金罚则，超过部分可以作为履行主合同债务的价款。当实际交付的定金数额少于约定的数额时，以实际交付的数额为准，视为对定金约定的变更。
给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的，应当按未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　如果当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。而当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
　　注意，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。而因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则，但是受定金处罚的一方当事人可以依法向有过错的第三人追偿。


荔浦县人民法院 李琳萍 15978013510
福建省福州市人大常委会


福州市物业管理若干规定



(2004年8月31日福州市第十二届人民代表大会
常务委员会第十六次会议通过
2004年12月3日福建省第十届人民代表大会
常务委员会第十二次会议批准）

第一条 为了规范物业管理活动，维护业主和物业管理企业的合法权益，根据国务院《物业管理条例》，结合我市实际，制定本规定。
第二条 本规定适用于福州市行政区域内的物业管理活动。
第三条 福州市房地产行政主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。
县（市、区）房地产行政主管部门负责辖区内物业管理活动的监督管理工作。
　　街道办事处（乡镇人民政府）负责指导监督日常物业管理活动。
　　第四条 房屋的所有权人为业主。
　　业主在物业管理活动中，享有下列权利：
　　（一）按照物业服务合同的约定，接受物业管理企业提供的服务；
　　（二）提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议；
　　（三）提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议；
　　（四）参加业主大会会议，行使投票权；
　　（五）选举业主委员会委员，并享有被选举权；
　　（六）监督业主委员会的工作；
　　（七）监督物业管理企业履行物业服务合同；
　　（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权；
　　（九）监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金（以下简称专项维修资金）的管理和使用；
　　（十）法律、法规规定的其他权利。
　　第五条 业主在物业管理活动中，履行下列义务：
　　（一）遵守社会公德、业主公约和业主大会议事规则；
　　（二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度；
　　（三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定；
　　（四）按照国家有关规定交纳专项维修资金；
　　（五）按时交纳物业服务费用；
　　（六）法律、法规规定的其他义务。
　　第六条 业主大会由一个物业管理区域内的全体业主组成。
　　物业管理区域是指只成立一个业主大会、相对独立的、并由一个物业管理企业实施统一物业管理的区域。
　　物业管理区域的范围原则上应以物业建设的宗地红线图、立项或者规划批准的范围确定。已实施物业管理的不同物业管理区域经各自的业主大会同意后可以合并为一个物业管理区域。
　　第七条 零散建设的未实施物业管理的区域可以由村（居）民委员会管理或者由物业所在地的县(市、区)房地产行政主管部门在街道办事处(乡镇人民政府)的配合下，根据需要与合理原则划定物业管理区域，逐步实行规范的物业管理。
　　第八条 在一个物业管理区域中，业主入住率达百分之五十以上，或者首套房屋交付使用满两年的，经百分之十以上业主或者建设单位书面提议，在县（市、区）房地产行政主管部门的指导下，由街道办事处（乡镇人民政府）会同建设单位、业主代表组成首次业主大会会议筹备组，组织召开首次业主大会会议。
　　首次业主大会会议上业主的投票权按业主拥有房屋的建筑面积确定，以每平方米为一个投票权数，投票权数累加计算，不足一平方米的不计算。未售出房屋的建设单位所持的投票权最高不超过全部投票权的百分之三十。
　　首次业主大会会议之后业主的投票权由业主大会议事规则的规定确定。
　　第九条 物业使用人根据业主的书面委托，可以代理业主行使投票权和物业管理相应的权利和义务。
　　第十条 同一个物业管理区域内业主超过二百户(含公寓、写字楼、商场、车库)的，可以推选并委托业主代表参加业主大会会议。
　　同一物业业主超过一人的，物业共有人可以推选并委托一人参加业主大会会议。
　　第十一条 业主委员会由业主大会选举产生，业主委员会每届任期不超过三年，业主委员会应当每年至少向业主大会报告一次工作。
　　业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力、遵守《业主公约》和物业管理有关规定的业主担任，业主委员会委员可以连选连任。
　　在物业管理区域内，与物业管理有关属于全体业主权益的纠纷，经全体业主投票权三分之二以上决定授权，业主委员会可以代表全体业主依法行使民事诉讼权利。
　　第十二条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，将业主大会的成立情况、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会委员名单等材料向物业所在地的县（市、区）房地产行政主管部门备案，县（市、区）房地产行政主管部门应当对依法选举产生的业主委员会出具备案证明。
　　业主委员会备案的有关内容发生变更的，应当依照前款规定重新备案。
　　第十三条 在物业管理区域内，业主大会、业主委员会应当积极配合相关村（居）民委员会依法履行自治管理职责，支持村（居）民委员会开展工作，并接受其指导监督。
　　村（居）民委员会应当协助有关部门调处业主与业主、业主与物业管理企业之间的纠纷。 第十四条 物业管理企业承担物业管理事务，应当按照相应的资质条件签订前期物业服务合同或者物业服务合同，合同应当向县（市、区）房地产行政主管部门备案。
　　第十五条 物业管理企业的基本权利：
　　（一）按物业服务合同的约定收取费用；
　　（二）劝阻和制止违反社会公德、业主公约和物业管理制度的行为；
　　（三）委托专营公司承担专项物业管理业务；
　　（四）要求业主委员会协调其与业主或者物业使用人的纠纷；
　　（五）法律、法规规定的其他权利。
　　第十六条 物业管理企业的基本义务：
　　（一）履行物业服务合同，按照合同约定提供物业管理服务，建立重大事项汇报制度。接受业主咨询和监督；
　　（二）执行物业服务等级标准和物业服务收费等级标准；
　　（三）每半年公布一次涉及住户的共用设施设备费用分摊和其他物业管理代收代支费用情况；
　　（四）合同终止之日起三十日内，应当与业主或者有关单位结清债权债务，并移交物业管理用房及有关资料、设施、设备；
　　（五）法律、法规规定的其他义务。
　　第十七条 物业服务应当包括下列基本内容：
　　（一）房屋及其附属设施的维修、养护；
　　（二）卫生保洁及公共花木绿地管护；
　　（三）道路维护，车辆停放秩序管理；
　　（四）安全防范和维护公共生活秩序。
　　第十八条 建设单位应当按照规定通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业进行前期物业管理，并按照规范签订前期物业服务合同。
　　建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
　　第十九条 建设单位在销售物业前，应当制定业主临时公约，并将业主临时公约报物业所在地的县（市、区）房地产行政主管部门备案。业主临时公约不得侵害物业买受人的合法权益。
　　建设单位应当在物业销售时将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。
　　物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当在业主临时公约上以签字同意的方式承诺遵守。
　　第二十条 物业管理企业承接物业服务时，建设单位应当向物业管理企业提供物业共用部位、共用设施设备清单，并共同对共用部位、共用设施设备进行查验，具体验收程序和标准按照国家有关规定执行，建设单位应对物业管理企业提出的物业质量和设计问题以及其他遗留问题及时解决。查验结束后，双方应当按照规定签订承接验收书。
　　第二十一条 建设单位应当按照规定配置物业管理用房。建筑面积十万平方米以下的按照不少于总建筑面积千分之四配置，不足五十平方米的，应当按照五十平方米配置；建筑面积超过十万平方米的，超过部分按照千分之三配置。城乡规划主管部门审批建设项目时，应当予以核实。
　　按照规划配建的物业管理用房不得挪作他用。
　　第二十二条 物业管理区域内的下列设施归属全体业主所有：
　　（一）物业管理用房；
　　（二）垃圾集散间、厕所；
　　（三）按照规划配建的公共绿地、道路、围墙以及其他公共用地使用权；
　　（四）住宅的物业管理区域按照规划配建的公共停车场所；
　　（五）建设单位以书面形式在出售物业时承诺归全体业主所有的其他设施。
　　第二十三条 利用物业的部分共有部位获取的收益，归拥有该部分物业的业主所有，利用物业的全体共有部位获取的收益归全体业主所有。
　　获取的收益主要用于补充专项维修资金。
　　第二十四条 车辆在公共停车场所的停放、收费和管理等事项，前期物业管理期间，可以在前期物业服务合同中约定，业主大会成立后，由业主大会决定。业主对车辆停放有特殊保管要求的，由业主和物业管理企业另行签订保管合同。
　　治安、消防、抢险、救护、环卫、执法等特种车辆在执行公务时可以在物业管理区域内无偿停放。
　　第二十五条 物业管理企业与业主或者建设单位可以采取包干制或者酬金制等形式约定物业服务费用。
　　物业交付业主前，物业服务费由建设单位承担；物业交付业主后，物业服务费由业主承担，自物业交付之日起交纳。
　　物业管理企业为业主提供合同约定以外有偿服务的，应当征得业主同意。
　　第二十六条 物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。政府指导价按有关规定制定，定期公布。
　　物价部门应当会同房地产行政主管部门对物业服务收费进行监督管理。
　　第二十七条 物业管理区域内，供水、供电、供气、通讯、有线电视等公用企业收取有关费用，业主使用的向业主收取；物业管理企业使用的向物业管理企业收取；公共使用的由业主分摊。
　　物业管理企业可以接受委托代收前款费用，但不得向业主收取任何额外费用。
　　未经双方约定，供水、供电、供气、通讯、有线电视等公用企业不得要求物业管理企业代收代付有关费用，不得向物业管理企业扣收业主应承担的有关费用。
　　第二十八条 物业管理企业已接受委托实施物业管理并相应收取服务费的，其他部门和单位不得再向业主或者物业使用人重复收取卫生费、治安费等性质和内容相同的费项。
　　第二十九条 物业服务合同终止时，业主委员会与新、旧物业管理企业应当在县（市、区）房地产行政主管部门指导下成立移交小组，负责处理物业管理的相关事务，监督旧物业管理企业清理债权债务、移交物业管理用房、设备设施、档案资料及国家规定的其他必须移交的项目。移交完毕后旧物业管理企业应当及时退出该物业管理区域。
　　第三十条 移交小组认为清理债权债务有困难时，可以委托有资质的中介机构进行清算，费用由旧物业管理企业、业主按照职责承担。
　　第三十一条 在国家规定的保修期内，物业的维修由建设单位负责；保修期满后，业主对其专有的部分实施维修、管理，物业管理企业依照本规定对共用的部分设施、设备负责维修、管理。
　　物业管理企业对物业共用的部分设施、设备进行维修、管理时，相关业主和使用人应当给予配合。
　　第三十二条 物业管理应当建立专项维修资金制度，专项维修资金属业主所有。
　　物业买受人缴交的专项维修资金，由市、县（市）房地产行政主管部门指定的银行专户代为储存；业主大会成立后，房地产行政主管部门应当及时移交专项维修资金银行账户。
　　专项维修资金的使用，由业主大会决定，并受市、县（市）房地产行政主管部门的监督。维修资金专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。
　　专项维修资金收取、使用和管理具体实施办法由市人民政府依照国家有关规定另行制定。
　　第三十三条 业主或者物业使用人装饰装修房屋的，应当遵守法律法规的有关规定。
　　第三十四条 在物业管理区域内，对违反物业装饰装修和使用、治安、环境保护、计划生育等法律法规的行为，物业管理企业应当劝阻制止，并及时向有关行政部门报告，有关行政部门应当及时依法处理。
　　第三十五条 违反本规定，物业管理企业未结清债权债务、移交物业管理用房及有关资料、设施设备，擅自撤出小区物业管理的，或者原物业管理企业拒不退出该物业管理区域，妨碍该物业管理区域正常物业管理的，由市、县（市、区）房地产行政主管部门责令限期改正，逾期仍不改正的，处以五万元以上十万元以下的罚款，并提请原发证机关降低其资质等级或者吊销企业资质证书。
　　第三十六条 违反本规定，物业管理企业未依法备案物业服务合同，由市、县（市、区）房地产行政主管部门责令限期报送备案，逾期不报送备案的，处以五千元以上一万元以下的罚款。
　　第三十七条 业主委员会委员违反法律、法规或者超越权限，侵害业主合法权益，造成损失的，应当承担相应的法律责任。
　　第三十八条 违反本规定，建设单位与物业管理企业签订的前期物业服务合同侵害物业买受人的合法权益的，由市、县（市、区）房地产行政主管部门责令其限期重新制定，逾期仍不改正的，处以五千元以上五万元以下的罚款。
　　第三十九条 违反本规定其他规定的，依照国务院《物业管理条例》的规定予以处罚。

第四十条 本规定自2005年1月1日起施行。
　　1996年11月29日福建省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准的《福州市城市住宅小区物业管理办法》同时废止。