构建中国刑事证据开示制度的法理思考

徐军


内容摘要

　　建立刑事诉讼证据开示制度，是抗辩式审判方式的重要标志，是世界各国刑事诉讼发展的必然趋势。在刑事诉讼法再修改之前，修改后的律师法赋予了辩护律师在审查起诉、审判阶段完全的阅卷权，表明在我国刑事诉讼中设立证据开示制度已是势在必行。通过比较国外刑事诉讼证据开示制度，可以看出其蕴含了诸多的法律价值。我国在构建证据开示制度时，需要建立证据开示的本体制度和相关的配套制度。

[关键词] 证据开示；域外制度比较；本体制度；配套制度


　　证据开示制度亦称证据展示制度，英文(Discovery或Disclose)，又译为证据再现、证据先悉，《布莱克法律辞典》是这么定义的：“了解原先所不知道的，揭露和开示原先隐藏起来的东西。”现在一般是指刑事诉讼的控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围的证据材料向对方开示的制度。一般认为，证据开示制度源于16 世纪下半期英国衡平法司法的实践，经长期发展而形成的。由于证据开示制度有助于真实客观地反映案件的事实，保证案件审判质量，同时有利于提高诉讼效率，节约司法资源,它现在已经成为西方大多数国家刑事诉讼制度的重要组成部分。在我国，虽然也有一些类似证据开示的规定，如刑事诉讼法121条规定，侦查机关应当将作证据使用的鉴定结论告知犯罪嫌疑人；第36条规定，辩护律师自案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书、技术性鉴定材料。在实践中也有的实务部门进行了有益的尝试。 但是，并没有建立类似于英美国家的证据开示制度。目前学界要求在我国建立证据开示制度的呼声极高，特别是在刑事诉讼法再修改之前，修改后的律师法赋予了辩护律师在审查起诉、审判阶段完全的阅卷权，表明在我国刑事诉讼中设立证据开示制度已是势在必行。本文拟从域外证据开示制度的比较分析开始，对我国引入证据开示制度的必要性、可能碰到的障碍以及如何清除这些障碍作一个简要分析。

一、域外证据开示制度及其比较

（一）证据开示制度发展过程

1.英国的证据开示制度

　　在英国，为了保证被告人在审判前了解不利于他的证据并为法庭辩护作好准备，较早地就规定检察官应当将所有他所收集的证据向辩护方进行展示，但这些规定主要规定在法官的司法判例中。而且，在1967年《刑事审判法》之前并不存在辩护方向控诉方展示辩护证据的规定。由于在实务上不断出现在法庭突然提出所谓不在犯罪现场的辩护证据，对控方进行突然袭击，1967年《刑事审判法》规定，被告人准备在法庭审判中提出不在犯罪现场的辩护时，必须在开庭审判前的合理期限内通知控方。1984年《警察与刑事证据法》进一步要求被告人向控方事先开示专家证据，以便控方有一定的时间对其进行针对性的审前准备，并在法庭审理时进行有效的反驳。1987年《刑事审判法》再次扩大了辩方在严重诈骗案件中的证据开示责任。1991年成立的皇家刑事司法委员会又建议扩大辩护一方向控诉方展示证据的范围，理由是这不仅可以使控辩双方较早地为法庭审理作好准备，而且还可以缩短庭审时间，避免法庭审判陷入混乱。 为此，英国1996年《刑事程序与侦查法》对原有以判例法、成文法和行政规章为基础的刑事证据开示制度进行了系统的改革和完善，规定警察有义务将所有收集的证据进行记录与保存，控辩双方都负有向对方进行展示证据的义务，但这些展示义务在治安法院不具有强制性。

2.美国的证据开示制度
　　
　　美国司法制度有联邦和州两套体系，各州的司法体制也有差异，但都设立了证据开示的程序。《美国联邦刑事诉讼规则》未修改前，重点强调的是控方的证据开示责任。然而，近年来美国的证据开示制度也进行了改革，其基本趋势表现在两个方面：一是强化辩护方的证据开示责任。这是司法实践中经常出现突袭辩护的结果；二是证据开示的范围明显扩大。1993年修订后的《美国联邦刑事诉讼规则》扩大了证据开示的范围，规定如果被告方要求检控方开示出庭的专家证人姓名，那么检控方同样有权要求被告方开示这类证人名单。在1994年4月，《美国联邦刑事诉讼规则》顾问委员会提出建议，要求进一步修订规则第16条，解除对证人陈述的开示禁止，规定双方相互开示拟出庭的证人(非专家证人)名字以及在宣判前已经获得的证人陈述（如侦查人员在侦查中所作的证人陈述笔录)。同时还建议，作精神障碍辩护的被告方应向检控方开示对被告所作鉴定的专家证人的情况。对于违反证据开示制度的行为，根据《美国联邦刑事规则》的相关规定，法院可以采用四种制裁方式：命令该当事人进行证据开示；批准延期审判；禁止该方当事人提出未经开示的证据；做出其它在当时情况下认为是适当的决定。

3. 意大利的证据开示制度

　　在1988年以前，意大利实行的是一种职权主义的审判方式，检察机关提起公诉后，需要将所有的证据材料移送法院。1988年通过的意大利现行刑事诉讼法典，废除了卷宗移送式的起诉方式，创造了一种“混合式”的审判制度。除允许法定的少部分证据材料移送法院以外，其他大部分指控证据都只能在法庭审判过程中由检察官直接提出。为使辩护方的阅卷权不被剥夺，意大利刑事诉讼法典也确立了两方面的证据开示机制：一是在预审程序进行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行全面查阅；二是在预审结束后和法庭审判开始之前，允许辩护方分别到检察机关和法院特别设立的部门查阅卷宗材料。

4、日本的证据开示制度

　　二战前的日本实行的也是职权主义诉讼模式，检察官提起公诉时，须向法院提交全部侦查所得的证据。辩护律师因此可以查阅存于法院的案卷和证据。二战后，日本效仿英美法系国家的相关做法，确立了“起诉状一本主义”的模式，与此相配套，日本也在刑事诉讼中建立一种证据开示制度。日本刑事诉讼法典第229条第1款的规定：“检察官、被告人或者辩护人请求询问证人、鉴定人、口译人或笔译人时，应当预先向对方提供知悉以上的人的姓名及住居的机会。在请求调查证据文书或者证物时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时不在此限。”根据该条规定，在日本刑事诉讼中，实行控辩双方对等的开示原则。只要辩方准备向法院提出本方证据，就负有向控方开示证据的义务。辩方开示范围仅限于其已经决定请求调查的证据，对于无意请求调查的证据以及是否请求调查尚未确定的证据，没有向控方开示的必要。

（二）比较与分析

　　从以上论述来看，上述国家的证据开示制度虽然在具体运作上各有特色，但在制度构成上也具有不少共同特点。
　　一是在证据开示制度建立的初始目的上看，都是为了配合对抗制审判方式的需要。英美国家刑事诉讼传统就是一种对抗制诉讼，法官或陪审员居中裁判，审判前不能接触诉讼任何一方提出的证据材料，即控诉方向法院起诉时不能附带任何证据材料，所有证据材料只能在法庭审理时当庭提出。这样也就给辩护律师进行有效辩护带来困难，因为在庭审前没有了解控诉方的证据，也就没有办法在庭审时有针对性的提出有效辩护，而且辩护律师由于时间与手段上的劣势，取得的证据比较少，这样显然无法与控诉方进行对抗。如何解决这一问题，有效办法只有在庭审前控诉方将自己所收集的证据向辩护方展示，让其查阅。可以说，证据开示制度是程序正当这一大背景下对抗制审判方式的必然要求与结果。也正是如此，日本、意大利审判方式向对抗制转变后，证据开示制度也随之建立。
　　二是证据开示的主体上，不仅有控诉方也有辩护方。在英国，虽然开始之时，证据开示责任只在于控诉一方，但通过判例与立法，辩护一方也逐渐负有证据开示责任而成证据开示的主体。美国也是一样，也有一个从控诉方单方展示向控辩双方双向展示的发展过程。日本与意大利，由于是在借鉴英美国家比较成熟的立法经验上建立证据开示制度的，所以一开始就是一种双方的双向开示责任。为什么有这种转变，这与证据开示制度所承担的功能有关。初始时，证据开示制度主要解决的是辩护方的阅卷问题，即“平等武装”问题，但后来又逐渐演变出防止突袭指控或突袭辩护，提高诉讼效率的功能。而辩护方在庭审时才提出辩护证据，显然不利于这种功能的实现，因此，辩护方成为证据开示主体，也需要向控诉方展示辩护证据。
　　三是在证据开示内容上，控诉方开示的范围都要比辩护方开示的范围大。一般来说，开示的内容主要有：1.对拟出庭的证人、鉴定人的姓名、住址应相互提供；2.拟提交法庭的书证、物证，检查报告、鉴定结论应当开示。但总体上看，控诉方承担的开示责任大于辩护方，除了出于公共利益以外，控诉方一般都需要将自己所收集到的所有证据材料向辩护方展示，只要是有利于辩护方的，而不管是否打算在法庭上出示；相反，辩护方只需要在向控诉方展示打算在法庭出示的证据材料，其他不需要在法庭出示的证据材料不需要向控诉方展示。其理由，从控诉方来说，主要在于控诉方是国家机关，维护被告人的合法权益是其义务，而且其有着比辩护方更多的调查取证手段与能力，理应“照顾”辩护方；从辩护方来讲，则在于其取证手段差，而且辩护方虽然不能通过破坏控诉方证据基础来逃避刑事责任，但不仅没有帮助控诉方指控自己的义务，而且也不能禁止其利用控诉方的失职或漏洞来逃避刑事责任。
　　四是在证据开示的司法审查上，法官都扮演着非常重要的角色。如对证据开示争议享有裁判权；在没有预审或审前程序的国家，法官还有权对证据开示的过程进行监督；法官对不履行证据开示义务的任何一方还保有制裁的权力；对于检察官不准备在法庭上使用的证据材料的开示，某些国家法官拥有一定的自由裁量权。这是因为，证据说到底就是一种信息，信息不对称对于握有信息的人来说，往往能带来一些额外的利益。因此，对于身处对抗的诉讼双方来说，都希望从信息不对称的状态获取相应利益，这样冲突就难免发生。如何解决这些冲突，根据自然正义原理，只能对抗双方以外的中立的第三方来裁决。法院的介入为此具有正当理由。更何况，证据开示制度说到底是为法庭审判服务的，法院作为法庭审判的主持者，理应由其对开示过程中存在的争议进行裁决。

二、域外证据开示制度的功能

　　制度本身不是目的，其建立都是为了实现某种目的。证据开示制度亦是如此。从上述几个国家的证据开示制度来看，它们具有以下保障程序公正与提高诉讼效率的功能。
　　一是有效辩护。这是对于被告人而言的，也是证据开示制度的直接功能和初始目的。从介入时间来看，最先介入诉讼的是控诉方，尤其是对犯罪现场，最先到场的是控诉方的侦查人员，而辩护律师一般是在控诉方对被告人提出指控后才介入。由于时间的优势，控诉方掌握的证据材料明显优于辩护方。从调查取证手段来看，控诉方是以国家作为保障的，拥有多种多样的调查手段、技术与能力，再加上公民憎恨犯罪的心理，控诉方发现证据的可能性明显强于辩护律师。在这种“武装”不平等的情况下，如果不经过证据开示制度，完全凭自己的能力在法庭上进行对抗，辩护律师不可能进行有效辩护，被告人的辩护权就会一种虚置的权利。而且经过证据开示制度，控诉方在进入法庭审理之前必须将所收集的证据材料展示给辩护律师，就可以在一定程度上弥补双方天生武装不平等的状况。正为如此，在英美学者看来，证据开示制度的目的就是在于实现代表国家提起公诉的检察官与被告人之间的资源平衡，确保控辩双方尽可能做到“平等武装”。
　　二是有效公诉。这是对于控诉方而言的。一般人认为，证据开示制度的得益者是被告人。其实不然，实现证据开示制度，也有利于控诉方有效进行公诉。这主要是通过辩护方的证据展示责任与辩护方针对控诉方证据提出的异议来实现的。从以上论述可以看出，让辩护方承担一定的证据展示责任，这是证据开示制度的发展趋势。通过这种双向的证据开示制度，公诉也可以了解到辩护方将要在法庭中提出的相反证据，这样有利于控诉方在庭前做好公诉准备。 而且，辩护方针对控诉方提出的证据，往往会提出一些异议。通过这些异议，公诉方可以在庭前了解到控诉证据可能存在的问题，这样也有利于控诉方对于法庭可能出现的情况作好准备。
　　三是提高法庭审判效率，节约司法资源。这是对于法院而言的。这主要通过这些渠道得以实现：首先，伴随证据开示制度的往往会有一个争点整理功能，通过争点整理，就可以使法庭审判主要集中于诉讼双方有争议的证据问题，避免就没有争议的证据问题进行质证，从而提高庭审效率；其次，通过证据开示，可以避免诉讼双方在法庭上进行证据突袭，从而可以避免频繁的中止法庭审理，保证庭审的连续集中进行。这也可以提高庭审的效率；再次，证据开示，对于被告人而言，也就相当于对控诉方进行的一次“火力”侦查。经过证据开示，被告方可以对控诉方掌握的有罪证据的份量进行衡量，然后决定是否承认罪而避免正式法庭审理而采用辩诉交易程序或其他的简易程序来解决纠纷。这样，如果被告人经过证据开示后，认为控诉方掌握的证据足以使他被定罪判刑而与控诉方进行辩诉交易的或采用简易程序的，以换取较轻的定罪或刑罚，这就无形中提高了纠纷解决的效率。比如美国，被告方辩护交易的决定一般是在有关证据开示程序后作出的。
　　另外，在实行陪审团审理的英美国家，证据开示制度还有利于避免非法证据进入法庭审理而影响陪审团的公正审理。在英美国家，在证据开示过程中，往往还会对非法证据问题进行解决。如美国的针对非法证据提出的审前动议过程，也就是一次重要的证据开示过程。 通过对非法证据的排除，就可以避免这些证据进入法庭审理，从而影响陪审团公正地进行事实判断。

网络游戏的知识产权保护－“韩国NEXON诉腾讯QQ堂”案引发的思考


2007年3月26日，北京市第一中级人民法院就韩国NEXON HOLDINGS株式会社（下称“韩国NEXON”）起诉深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称“腾讯公司”）侵犯著作权及不正当竞争一案公布判决结果，认定腾讯公司的QQ堂游戏不构成对NEXON的泡泡堂游戏的抄袭。这是迄今为止我国法院首次对网络游戏的“抄袭”进行系统评判的案例，对我国游戏产业的知识产权保护和健康发展具有深远的启示意义。

一、 案情简介
原告韩国NEXON是休闲网络游戏BNB的著作权人，2002年与上海盛大网络发展有限公司（简称盛大）进行合作，由盛大代理原告于2003年以“泡泡堂”之名在中国运营该游戏。该游戏在中国推出后便拥有了良好的市场基础，成为一款具有很高知名度的休闲网络游戏。而被告腾讯公司于2004年底开始运营一款名为“QQ堂”的网络游戏，因其与原告的“泡泡堂”游戏在游戏形式、内容、美术编辑等众多方面非常近似，原告于2006年6月以著作权侵权与不正当竞争为由向法院起诉，请求被告立即停止运营“QQ堂”网络游戏或删除侵权内容，并赔偿50万元。

二、 争议焦点
（一）著作权侵权
原告主张被告的游戏QQ堂不仅侵犯了原告对其泡泡堂游戏作为整体作品所享有的著作权，也侵犯了原告对该游戏中独立存在的文字作品、美术作品和操作方式等多种作品的著作权。法院通过对原告主张的37幅画面的逐一对比，得出以下结论：

1、 美术作品的不相似

首先，对于9个进入游戏前的登陆、等待等页面，原告强调的相似有：背景基于蓝色、以水泡形式为主、相关窗口位置及排列方式等。法院认为，以登陆主页面为例，泡泡堂背景主体为深蓝色，画面中间有醒目的蓝色泡泡里的“泡泡堂”三字，泡泡两侧各有若干人物头像，下方为玩家输入帐号和密码的长方形登陆窗口。而QQ堂为橙黄、绿色及较浅的蓝色等多重色彩背景，整体上即与原告页面不同，且其中的人物形象也有较大区别。在其他页面中，以倒计时读秒的方式显示等待时间、游戏公告和选择游戏频道分别置于画面左右两侧并通过色彩明暗进行区分、聊天窗口置于画面左下方、键盘上采用突出颜色说明操作方法、画面图形采用圆角的长方形、画面右侧显示玩家的帐号及胜败信息、选择角色时3×3的排列方式、进入游戏房间是画面中央分割，左边陈列道具，右边显示被选择道具的详细介绍并有购买道具按钮、玩家个人资料出现在页面正中等原告主张构成实质性相似的内容，法院认为从美术作品的角度，两款游戏的上述页面从整体上看均不相似。

其次，对于7个游戏实战画面，原告主张的抄袭包括：立方体短草块，短草块之间设置灰色石块并搭配黄色和橘色的花朵，整体上构成树林的感觉；提供道具的航空器；把8个玩家竖着排列在画面右侧；以笑的画面显示获胜的玩家，哭的画面显示失败的玩家并按顺序显示其胜败信息等；冰块小村的地图背景；以正方形方块间插入圆锥形的地图等。然而法院认为两款游戏的上述画面整体上均不相似，不构成抄袭。

最后，关于21种游戏道具的画面，从美术作品的角度，法院亦否定了相似性的存在。

2、 画面中的大部分文字内容不享有著作权

原告主张的画面中的文字部分，或为玩家可选择的小区/频道，或为玩家信息、道具名称等，如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等，原告对该等内容不享有著作权，故虽然两款游戏的若干道具名称有相似之处，原告主张被告抄袭亦缺乏法律依据。

3、 思想不属于著作权法的保护范畴

在原告主张的7个游戏实战画面中，其中“以笑表示获胜、哭表示失败”被法院认定属于思想的范畴，只要原被告双方的具体表达方式不同，就不应视为著作权侵权。

综上，法院认定原告主张的被告QQ堂游戏的各类型著作权侵权诉讼请求均不成立。

（二）不正当竞争
原告主张泡泡堂游戏在中国市场享有较大的知名度，且“堂”这个字巧妙地结合了游戏的特点，把“堂”字用于网络游戏是原告首创。被告将其游戏命名为“QQ堂”，同样是“某某堂”的形式，容易给玩家造成误导，构成不正当竞争。法院认为，“堂”字作为汉语中固有的语汇，即使原告将其运用于网络游戏领域作为名称使用确有一定的独创性，也不能藉此取得对“堂”字独占使用的权利。“QQ堂”与“泡泡堂”相比，除了共有一个“堂”字外，无论从读音、字形或含义上均不具有相同或相似之处，游戏玩家不会因为二者共有一个“堂”字而将二者混淆，原告所诉称的不正当竞争行为不具有事实依据和法律根据，

三、 国外法院对网络游戏版权保护的态度
实际上，网络游戏被模仿是否可以寻求版权法保护在国外也有不少案例。不久前英国上诉法院对Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd [2007] 案做出的终审判决堪称这方面的典型。从比较法的角度，我们不难发现中外法院在对待网络游戏的模仿行为是否可以受版权法调整的问题上趋于高度一致。

（一）案件背景

原告Nova Productions是一款名为“Pocket Money”游戏的开发商及运营商，其在发现被告Mazooma Games公司开发的“Jackpot Pool”游戏与自己的“Pocket Money”高度近似后，以被告侵犯了自己游戏中的美术作品（如游戏界面、呈现给游戏玩家的图帧）和文字作品（设计说明/程序等）为由提起了诉讼。

（二）一审法院的观点

该案的主审法官Kitchin认为，两款游戏的潜在主题是一致的，因而它们之间确实存在类似之处，但视觉表现和游戏的玩法是不同的。虽然Jackpot Pool 的某些方面受了Pocket Money的影响或启发，但并没有发现复制版权作品的行为。
（三）上诉法院的观点
上诉法院同意储存在电脑里的单幅图片可被认为是美术作品，但Jackpot Pool中的单幅图片并没有实质性复制Pocket Money的对应部分。然而，Nova Productions认为除了单幅的静态图片，显示球杆和功率表运动的系列图片也构成美术作品。Nova Productions认为通过复制一系列动态的球杆和功率表，被告实现了Jackpot Pool的动态运作而不仅仅是一幅幅孤立的图片，而实现这种动态运作的功能无疑需要程序员花费比创造单幅图片更多的精力和技能。然而上诉法院的主审法官Jacob LJ认为本案不存在Nova提出的动态侵权。
Nova Productions在上诉中还认为一审法官Kitchin忽略了一些重要事实。Jackpot Pool的设计人员承认其在玩过Nova Productions的游戏后受到启发，并借鉴了其中的一些特征从而使其能顺利解决设计中的问题。Nova Productions认为，要解决Jackpot Pool的问题只可能是因为使用了Pocket Money的实质部分。Nova Productions认为这是将游戏的重要特征进行了组合，但问题是特征的组合是否构成版权的实质部分？根据其观点，如果特征组合代表了技能和劳动的重要部分，那么就属于设计人员创作的实质部分。而Jacob LJ法官反对上述观点，因为版权法是保护思想的表达而非思想本身。
四、 版权法对保护网络游戏的局限性

从上述案例中不难看出，虽然版权法给与的保护是广泛的，但由于大多数的作品在某种程度上都是受其他作品影响或借鉴的，因而版权法保护的是思想的表达，而非抽象的思想，仅仅受其他作品启发而没有复制其他作品的作品不受版权法调整。