在我处理的法律事务中，有不少是涉及到农利集体土地流转的案件。特别是近儿年来，我国农村集体土地流转己初具规模，形式多样，如何加强管理和引导，使之走向法制化的轨道，已成为亟待解决的问题。农村土地制度改革是保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在，而在改革方法中，土地流转制度不失为一计良策。本文从我国当前农村土地承包的现状和发展入手，从法律、法规的角度对其进行解析，并借鉴当前农村土地流转的经验，分析土地流转存在的困难，并试图对土地流转制的建立和完善度提出一些初浅的建议。
　　土地是农业生产最重要的生产资料，在我国，农村实行的是家庭联产承包责任制的基本经营制度，通过集体土地的承包以及承包的延长，稳定了地承包关系，农民对土地投资的积极性大大提高，进一步加快了我国农村生产力的向前发展。与此同时，随着我国城乡三，三产业的发展和农村城市化的进程加快，农村剩余劳动力大范围的转移，农村集体土地价在不同主体之间开始转移，通过农集体土地的流转，提高了土地资源的利用率和出产率，带动了农村土地市场的发肓和农村经济的更快发展。
首先，当前我国农村土地承包的现状和发展，十一届三中全会以来，实行家庭联产承包责任制，使农村土地的经营权从所有权中分离出来，曾极大地促进了农业和农村经济的发展，解决了十几亿人口的粮食问题，成为当时农村土地改革的一项创举。但是，随着市场经济深入发展和农村城镇化建设进程的进一步加快，整个农村的产业结构、农民就业结构和农村生产力水平与80年代相比已发生了很大变化。土地联产承包责任制在其实行过程中，一些深层次的矛盾也日益暴露出来。一是，一家一户的小规模经营，不便耕作，农业科学技术推广受到限制，又不容易掌握市场信息和合理销售，农产品价格不高，农民卖粮难，均使得农民种粮的积极性有所下降。再就是，土地在农民家庭经营中的地位发生了变化，一些农村劳动力自愿摆脱土地的羁绊，或远离家乡外出打工，或到城镇经商置业，或就近服务于第二、三产业，再加上生老病死、升学、当兵、迁徙等因素，部分地方出现了农民少种或不种粮田的现象。土地的抛荒成为一种很无奈的现实，即便剩下艰难维持着农作物耕种的农民们也是苦不堪言。一家一户的小规模经营，解决了中国农村人口的温饱问题，但在这一体制下，农村人民却很难富裕起来。这种情况下，家庭承包经营制度受到了挑战，农村土地经营方式面临改革，而在改革方法中，土地流转制度不失为一计良策。
其次，农村集体土地流转的类型。1、农村土也的流转，（1）未承包集体的荒山、荒地的流转。指本村农户未承包的集体荒山、荒地，由本村村民委员会发包给本村个别农户或本村以外的人员进行农业开发的；（2）、已承包的集体荒山、荒地的流转。指农户承包本村的集体荒山、荒地后长期无力开发、经营，又将其转包给本村各本村以外有能力开发经营的农户或其它人员进行农业开发的；（3）已承包的集体农业用地的流转。由于年青劳动力的外出打工或者其它原因，土地承包户无力全部或部分经营其承包的农业用地，如耕地、园地、林地、牧草地和水产用地等，将其转包给本村或本村以外有能力继续经营的农户或其它人员。　2、农村集体建设用地的流转，近几年来，集体土地市场发展迅速，农村集体建设用地使用权交易活跃，在沿海经济发达地区已具备相当规模，在贵州省城乡结合部、县城和乡（镇）政府所在地这种地方流转也是司空见惯。主要表现为：（1）农民宅基地使用权流转。宅基地使用权的流转通常是伴随着房产流转而出现，既涉及集体组织，也涉及个别农民及其土地使用者，其形式主要有转让和出租等，宅基地使用权流转的主要原因为：一是一户二宅转让；二是原有宅基地超占较多，将其中超占部分转让；三是用以换取城镇中心地段商品房，四是已进城农户转让其在农村的宅基地使用权。宅基地出租主要是在城郊合部将房屋出租给人居住，或者将路边的房屋出租用于商业；（2）乡（镇）村企业建设用地作用权流转。对转制的乡（镇）村企业建设用地使用权流转主要有以下几种形式：一、对转制的乡（镇）村企业用地不予评估作价，使个体私营企业列偿使用集体土地。乡（镇）村企业改革主要采取企业出售的办法，且基本上是出售给个人。二、一些乡镇政府在乡镇改制是时，擅自以出让方式处置集体土地使用权。一些农村集体经济组织借鉴城市土地出让的做法，以土地所有者的身份，将农村集体土地所有权出让给土地使用者，收取相应的出让金，并规定一定的使用年限甚至无使用期限限制。三、转让乡（镇）村企业建设用地使用权。转让的形式包括在集体土地上兴建厂房后转让及企业间私下变相转让等。前一种情况多发生在城郊结合部，后一种情形包括乡（镇）政府转让、或征用后转让和企业为牟取暴利转让等多种形式。四、出租乡（镇）村企业建设用地使用权。有以厂房形式出租的，也有直接出租土地使用权的。五、以地入股兴办联营企业。这些地方的农民集体，通过这种形式壮在农村集体经济，解决村民劳力出路，或直接收取入股的土地收益。六、名为入股，实为出租。如一些私营企业，村与企业签订的合同是土地入股，但实际是按年收取租金。七、农村集体建设用地抵押。目前，农村集体建设用地抵押主要用于融资过程中的信用担保。既有单独的土地抵押，又有连同房产的抵押。
再次，农村土地流转的分析，在实行农村土地改革的进程中，我国有条件的地方已大胆的实行了许多实践，取得了很好的成绩，掌握了许多先进了经验。下面我们来看几个例子：
1.北京市通州区截至2009年6月底，通州区农村集体土地承包经营权流转面积累计24万亩，其中规模化流转土地为四万余亩，为该区农业产业结构的调整发挥了重要作用，先后吸引近300家农业产业或种田能手到该区投资兴业，累计吸引社会投资10余亿元。近几年来，通州区通过持续创新的服务手段极大促进了农村土地流转工作，取得了显著的经济效益和社会效益。该区土地亩流转收益明显增加，由2007年的867元增加到2009年的911元，最高每亩年收益达到了2500元以上。2008年底全区土地流转总金额为2.2亿元，土地流转户每年增收2400元。同时，规模化土地流转引入农业产业化经营解决了广大农民的就业问题，截止到2009年，通州区通过土地流转解放农村劳动力10000余人，其中就地安置劳动力6000余人，从事二三产业就业的有4000余人。
2.广西省贺州市八步区总人口63万人（其中农业人口52.7万人），行政村186个，农户11.46万户，耕地39.02万亩。目前共流转土地83.05万亩，促进了土地资源配置优化，加快了农村土地规模化、集约化进程；促进了农村劳动力转移，增加了农民收入；促进了农业结构的调整，加快了农业产业化进程；促进了社会资本投入多元化，加快了农村经济的发展。
3.钦州市钦南区推行农村土地合法流转，按照“明确所有权，放开使用权，搞活经营权”的原则，在不改变土地使用性质和尊重农民意愿的前提下，鼓励农民有偿流转土地，使土地向大户、基地、企业流转，实行集约化经营，促进了农业产业向特色化、规模化、专业化方向发展。有效流转土地3.73万亩，成功打造了辣椒、黄瓜、火龙果、莲雾、百香果、无核荔枝等20多个特色品牌农作物基地，形成了以蔬菜、辣椒、鸡骨草等为主导的专业示范村。
取以往之经验，流转的主要形式包括：土地置换、承包户自主有偿或无偿转包、租赁、股份合作等。通过流转，把农民手中零星分散的土地使用权集中到专业合作社、种田能手或农业企业手中，实现了适度规模经营，有效克服了农户分散生产的局限性，有利于统一良种、统一栽种、统一生产管理，为实现农业标准化生产，提高农产品质量创造了条件。土地的大量流转，也使一大批农村富余劳动力从土地解放出来发展城镇二三产业，投资创办加工、商业、运输等方面的各类经济实体近千家，增加了他们的非农收入。
第四，农村集体土地流转的法制管理，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。”这就形成了我国农村集体土地流转法制管理的基本框架。
集体土地的自发流转，多数还是促进了当发的经济发展，对农村农业和农民都有好处。但农村集体土地自发流转也的施工问题，如果不加以引导，就不利于土地市场的有效运行，也不利于耕地保护这一基本国策的落实，同时，造成土地收益的不公，损害农民的利益，引发许多矛盾，甚至动摇农村基本经营制度。这些，对“三个代表”重要思想的落实和可持续的土地利用都是不利的。因此，必须强化农村集体用地的管理，制定相应的政策法规，避害趋利，把农村集体建设用地交易行为纳入法制的轨道，使之成为我国土地市场体系的有机组成部分。
1、农户承包地使用权流转要在长期稳定家庭承包经营责任制的前提下进行。以家庭承包经营为基础、充分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度，确保这一制度的长期稳定，是土地使用权流转的基本前提。
2、农户承包地使用权流转必须坚持依法、自愿、有偿的原则。（1）土地流转要按照有关法律、法规和中央的政策进行。在承包期内，村集体经济组织无权单方面解除土地承包合同，不准收回农户的承包地搞招标承包；不准将农户的承包地收回抵顶欠款；不准借土地流转改变土地所有权和农业用途；流转期限不得超过农户承包土地的剩余承包期限。（2）农村承包土地使用权流转必须建立在农户自愿的基础上。土地流转的主体是农户，在承包期间，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包的土地是否需要流转和流转形式。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。由乡镇政府或村级组织出面租凭农户的承包地再进行转租玫发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营制度，应矛制止。（3）土地使用权的流转应当是有偿的。农户的土地收益包括承包土地的直接收益的土地流转的转包费、转让费和租金等流转土地的收益。土地流转的收益应当由农户与受让方或承租方协商确定并归农户所有，任何组织和个人不得擅自截留和扣缴。
3、规范企事业单位城镇居民租凭农户承包地。农村土地流转应当主要在农户间进行，中央不提倡工商企业和城镇居民随意到农村长时间、大面积租凭和经营农户承包地。工商企业投资开发农业，应当主要从事产前、产后服务和“四荒”资源开发。农产品加工、流通企业和农业科技单位如果城建需要建立种苗繁育、示范推广基地，也可以小范围农户租凭承包地。外商除农业生产、加工企业或农业科研推广单位，其它企业和单位不准租凭经营农户承包地；已经租凭承包地的，要进行清理规范。
4、加强对农户承包地使用权流困局工作的领导。（1）土地问题是农村和农村工作的核心，是农村稳定的基础。地方各级党委和政府要按照“三个代表”的要求，正确引导和规范农村土地流转工作，保护农民的长远利益。（2）地方各级政府的农业行政主管部门要切实履行职责，做好农村土地流转的指导和管理工作要加强对农村土地流转情况的调查研究，掌握动态；指导农村土地流转合同订立，及时办理困土地流转引起的合同变更、解除、重订以及合同鉴证；建立流转合同档案，妥善调解的处理土地流转纠纷。（3）土地管理部门要加强对农村土地征占用的管理，防止以土地流转为名，擅自改变土地农业用途。
5、农村集体建设用地的流转应当遵循《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》及有关的规定，在经过县有人民政府批准后，由同级土地管理部门办理土地使用权流转手续，进行土地使用要变更登记；土地流转过程中，如果涉及土地用途的改变，必须符合乡镇土地利用总体规划规定的土地利用方向，不破坏环境，不损坏土地。
最后，土地流转制度的建立和完善，从农村经济发展的现状和前景看，实现土地流转，让农民把土地承包经营权这一主要资本变为更大财富，发挥土地的最佳效益，确是势在必行。但要解决土地流转中存在的问题的关键是完善土地承包经营制度，加强农村土地流转法制建设，使土地流转规范化、制度化。本人认为，目前应该从以下几方面着手：
（一）、规范土地登记制度，明确土地产权，落实对农村现有土地、农民承包土地产权证书颁发。 在坚持现有农村土地产权制度的条件下，首先对农村集体土地发放农村集体土地所有权证书。《土地管理法》第十一条规定，“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”所以根据这一规定，对于农民集体所有的土地，如果农村集体（包括屯集体、村集体或乡集体）向县级人民政府提出领取集体土地所有权证的申请，则土地所有权证书就应发放给农民集体所有者。颁发农村集体土地所有者权证，才能从根本上体现农村土地所有权主体法律地位，也为农村土地出让、出租、入股等经济行为提供了法律依据，更为相关利益分割提供了合法产权依据。其次，对农民承包地发放农户承包权证书。颁发农户对农村集体土地承包权证书，才能真正保护农户对集体土地长久不变的承包权，也为农民在土地流转中确保转出经营权而又保留承包权提供产权依据。对农村现有土地、农民承包土地产权证书的颁发，明确土地产权，减少产权纠纷，可以部分地变农村土地资源为土地资本，大力度地促进农村经济繁荣。
（二）、科学进行土地规划。土地是生存与发展的基础，十分珍惜土地、合理利用土地和切实保护耕地，是我国的基本国策。农村土地流转，应建立在土地总体规划的基础上，以保护耕地和控制非农业建设用地为重点，加强土地利用宏观调控，合理调整土地利用结构和布局，确定土地利用的目标、方针，协调各类用地矛盾。首先、科学规划农用地。要加强农用地保护、整治和开发，保证农用地面积有较大幅度加，合理调整农用地结构和布局，因地制宜发展农林牧副渔各业；其次、合理安排建设用地。确保重点建设项目的用地需求，其他种类建设用地应当以内涵挖潜为主，尽可能利用非耕地，严格控制非农业建设用地规模。根据占补平衡原则，切实落实建设占用耕地与开发、复垦相挂钩的政策。控制城乡居民点用地，建立合理的城乡居民点体系。
（三）、加快土地整理、复垦和开发。1.土地整理。土地整理的重点应是村庄和农田整理。我认为可通过村庄缩并、搬迁和调整改造，增加耕地面积，通过平整土地、归并地块及综合建设农田道路、沟渠等，增加耕地。采取积极措施开展田、水、路、林、村综合整治及不同形式、不同规模的土地整理。同时，土地整理要与村庄改造、乡（镇）村企业建设、小城镇建设、农田水利基本建设待村结合。注重提高耕地质量，增加有效耕地面积，改善农业生产条件和生态环境。2.土地复垦。按照“谁破坏、谁复垦”的原则，驾驶各类工矿废充地的复垦管理。土地复垦与生产建设必须统一规划、同步进行。要及时复垦工矿建设新增的废弃地，努力做到新增废弃地全部得到复垦。复垦土地优先作为耕地，同时遵循适宜性和经济合理性原则，宜林则林、宜渔则渔、宜牧则牧。3.土地开发。土地开发必须以保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化为前提，因地制宜，适度开发。宜耕地的开发要把重点放在条件较好、投资效益较高的地区，与农田基本建设和水利建设同步进行。大面积开发荒地和围垦滩涂必须进行可行性论证，搞好规划设计。鼓励宜农土地后备资源不足的地区与宜农土地后备资源丰富的地区合作开发荒地和其他农用地，但异地开发必须纳入资源所在地的土地开发规划。
（四）、加强村庄和集镇规划建设管理，集约用地，保护耕地。各地应抓紧完善乡（镇）土地利用总体规划，按照统筹安排城乡建设用地的总要求和控制增量、合理布局、集约用地、保护耕地的总原则，合理确定小城镇和农村村民点的数量、布局、范围和用地规模，从严控制村镇建设用地，加强农村宅基地用地计划管理。同时积极推进农村建设用地整理，促进土地集约利用。
（五）准确定位乡村组织在推进土地流转中的角色。乡村组织是农村土地的管理者,它监督土地资源的合理运用,监督农户土地使用权的流动,监控土地供需总量的动态平衡,而不应用行政手段去调整土地资源, 去干预甚至取代农户对土地的使用权。因此,乡村组织在土地流转中的定位应该是加强管理和搞好服务。要做好涉及土地流转的资格审查、合同鉴证、档案管理和动态监测等工作；要为土地流转提供信息、中介、组织、协调等服务工作；要制定土地利用与流转的长远规划，做好土地的集中连片和整理工作，改善农田基础设施建设，为农地流转创造良好的环境。
另外，农村土地流转改革的同时，要深化农村社会管理体制的配套改革，大力培养农村劳动力市场，加快农村劳动力转移，为农村土地流转创造条件。要改革农村户籍制度，打破身份的限制，改变农民的“恋土”观念，减少农民对土地的直接依赖，同时要加快建立健全适合农村特点的社会就业、养老保险、合作医疗等社会保障体系，清除农民离土后的后顾之忧。

　　北安市人民法院赵光法庭 刘成江

　　　　　　　　　　　　　股权转让限制法律问题研究
　　　　　　　　　　　　　　　　　——以《公司法》第一百四十二条第二款立法宗旨为中心

　　　　　　　　　　　　　□丛彦国（天津财经大学珠江学院，天津，301811）


摘 要：《中华人民共和国公司法》第一百四十二条第二款规定了股份有限公司董事、高级管理人员股权转让的限制制度，其立法宗旨是为了保障公司股东特别是中小股东的合法权益，但是该条款在法律适用中却存在诸多问题，为了更好地保障中小股东的合法权益，不但需要解决该条款在法律适用中的问题而且还需要一系列配套制度的完善。
关键词：股份有限公司；股权转让；限制；公司治理
中图分类号：D91；D92 文献标识码：A 文章编号：

Research on the Legal Problems of the Restriction on the Transfer of Shares
——Centered on the purpose of the paragraph 2 of Aticle 124 of The Company Law of the People’s Republic of China
Cong Yanguo
（Pearl River College of Tianjin University of Finance & Economics，Tianjin，301811）

Abstract:：The system of restriction on the directors and senior managaers transfer of shares of joint stock limited company has been provided by paragraph 2 of Aticle 16 of The Company Law of the People’s Republic of China，and the purpose of it was to protect the company shareholders legitimate rights and interests，especially the minor Shareholders. But there are lots of problems related to application of this provision. In order to better safeguard the legitimate rights and interests of minor shareholders, it is needed to solve the problem of application of this provision and perfect a series of matching system.
Key words：Joint Stock Limited Company；Transfer of Shares；Restriction；Corporate Governance

引言
由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）至今已经施行多年，该法规定了股份有限公司股权转让的限制制度，特别对公司董事、高级管理人员转让股份进行了相对严格的限制性规定，而该规定也引发了诸多法律问题。
一、《公司法》第一百四十二条第二款之规定
《公司法》第一百四十二条第二款规定，“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”
根据该条款的规定，对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制包括以下内容：（一）股权申报义务：董事、高级管理人员应当向公司申报其所持有的本公司股份及变动情况，不得隐瞒。这是对其转让进行监督的前提和基础。（二）转让比例的限制：董事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有的本公司股份总数的25％。这次修订公司法，改变了修订前的公司法关于董事、高级管理人员所持有的本公司股份在其任职期间一律不得转让的限制性规定，允许上述人员在任职期间转让本公司股份，只是在转让股份的数量上进行一定的限制，放宽了对上述人员财产处分权利的过分限制。（三）转让时间的限制：董事、高级管理人员持有的本公司股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让；董事、高级管理人员所持有的本公司股份，自从公司离职之日起半年内不得转让。（四）公司章程的限制：在上述限制以外，公司章程可以对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定，这应当理解为可以作出更为严格的限制性规定。
二、《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨
对董事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份的限制，主要基于两个理由：（一）利益捆绑：董事、高级管理人员，对公司负有特殊义务，应加强其与公司之间的联系，将公司的利益与其个人利益联系在一起，以促使其尽职尽责地履行职务。（二）防止内幕交易：董事、高级管理人员负责公司的运营，掌握着大量的公司信息，如果允许其随意转让本公司股份，可能会出现董事、高级管理人员利用所掌握的信息进行内幕交易、损害公司利益以及股东利益的情况。[1]
因此，该条款的立法本意应当是通过对公司董事、高级管理人员转让股份的限制来控制公司董事会和管理层的权力，从而达到保护公司利益的目的，而保护公司利益当然要保障公司投资人即股东的利益，特别是中小股东的合法权益。
三、《公司法》第一百四十二条第二款法律适用之困境
《公司法》第一百四十二条第二款的立法本意是完全正确的，但是，实践中违反该规定转让股份的情况大量存在，而且违法转让的行为一般不必强制性披露，有的即便披露，也已经满足法律规定的时限要求，无法再追究其责任。[2]分析其原因，主要有以下几个方面：
（一）违法行为的可能性
《公司法》第一百四十八条一般性地规定了董事、高级管理人员对公司负有忠诚和勤勉义务，第一百四十九条则明确列举了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务的七种情形，但是这七种情形并不包括《公司法》第一百二十四条第二款所规定的情形，因此只能将该情形勉强地列为《公司法》第一百四十九条所规定的第八种情形，即“违反对公司忠诚义务的其他行为”。在法律责任方面，第一百四十九条规定了董事、高级管理人员违反对公司忠诚义务时公司的归入权，但是当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其自身必定具有股东资格，而公司的利益和股东的利益特别是董事、高级管理人员股东的利益是密不可分的。尽管《公司法》第一百五十条规定了董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。但是，当公司董事、高级管理人员非法转让股份时，其行为很难判断其是否属于“执行公司职务”。因此，由于我国法律并没有明确规定公司董事、高级管理人员违反上述股权转让限制性规定所应当承担的法律责任，所以违反该规定的行为屡见不鲜。
（二）规避法律的可能性
公司董事、高级管理人员若想脱离《公司法》第一百四十二条第二款之限制性规定，他们完全可以通过直接或间接控制的企业来持有该公司的股份并且进行转让的手段来达到目的。虽然《公司法》第二十一条不但规定了公司的董事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，而且还规定了如果违反该规定并且给公司造成损失的应当承担赔偿责任，但是如何证明董事、高级管理人员是否利用了关联关系、是否损害了公司利益、是否给公司造成了损失及造成损失的程度仍然是一个难题。因此，当公司董事、高级管理人员利用上述手段来规避法律的同时自然人股东却要受到《公司法》第一百四十二条规定之限制，这显然对自然人股东是不公平的。另外，这种规避法律可能性的存在又会进一步导致公司董事、高级管理人员非法转让股份和利用关联关系谋取私利。
（三）公司治理结构的异化
公司治理的目的在于保证公司管理层忠于职守，从公司的最大利益出发行事，就管理层的行为对公司股东和其他利益相关者负责。[3]但是，公司治理结构的异化导致董事会和管理层权力日益膨胀，“在董事会中心主义的模式下，股东对公司的实际控制能力不断削弱，公司的控制权大多转移到公司管理人员手中，公司出现了所有与控制相分离的趋势，公司的独立人格更为凸显。在所有与控制相分离的情形下，公司所有者与管理者、大股东与小股东之间在权力分配和制衡博弈中的冲突日渐增加，程度日益加重。因此，如果保证公司董事和其他经营管理人员不滥用权力，尽职尽责地为公司和股东工作，就成为各国公司立法必须着力解决的一个重大问题，”这不但是法律制度发达国家面临的问题也是当前我国所面临的现实难题。[4]
公司治理结构的异化在我国股份有限公司中集中表现在股权结构不合理、董事会结构不合理和监事会缺乏独立性，特别在上市公司中表现得更为明显，这必然导致在董事会、管理层的利益与公司投资人即股东特别是中小股东的权益相冲突时公司的董事会和管理层往往会占据优势地位，这种局面违背了公司治理目的之所在。以我国股份有限公司董事会的结构为例，根据《公司法》的规定，股份有限公司的第一任董事由公司的发起人、认股人选举产生，而后的董事由股东大会选举产生，在实践中控股股东往往推荐代表其利益的候选人甚至其本人来参加董事的选举，因此控股股东可以很容易地驾控董事会，甚至公司董事会和管理层成员本身就是控股股东。又以我国上市公司为例，因为大多数上市公司是由国有企业改制而成或由国家或国家授权投资的机构投资设立，所以上市公司一般是由国家股 占有控股优势。国家股占有控股优势，这必然会导致代表国家的董事在董事会中占有优势地位，而代表社会公众股的非国家股虽然股东人数众多但却处于表决权上的劣势，中小股东在股东大会中的发言权决定了其对董事会的影响力。
另外，《公司法》第一百一十四条规定，股份有限公司的经理由董事会决定聘任或解聘，所以董事会可以通过聘任更有利于实现其自身利益的经理来达到进一步控制公司的目的，董事会可以决定由董事会成员即董事兼任公司经理[5]，特别是有些股份有限公司的总经理是由该公司的董事长来兼任的。
总之，公司董事会和管理层权力的膨胀不仅损害了公司中小股东的合法权益而且还损害了公司的利益，最终也会损害公司大股东的长远利益，这使公司治理的目的难以实现。
四、《公司法》第一百四十二条第二款配套制度之完善
如前所述，为控制公司董事会和管理层的权力，保护公司中小股东的合法权益，真正实现《公司法》第一百四十二条第二款之立法宗旨，除了明确董事、高级管理人员的法律责任和有效防止董事、高级管理人员利用关联关系规避法律以外，还需要在以下两大方面完善相关制度、优化公司治理结构。
（一）加强对董事会和管理层的控制
在现代公司治理结构中，董事会和管理层的积极作用是不言而喻的，而且董事会作为公司的业务执行与代表机关，是必设性与常设性机关。[6]因此，在坚持公司董事会、管理层职能的同时如何建立有效的董事会、管理层的权力约束机制才是坚持和完善这一制度的关键。
1．在股权结构方面
应当积极改善不合理的股权结构，改变我国股份有限公司目前“一股独大”的局面，为此，其一要积极推进股东结构的合理化，实行分散的股东结构，减少国家股的持有比例，限制家族性股东的持股比例，努力培育公司内部制衡机制的形成；其二要实行投资主体多元化；其三要继续发展和监督公司董事、高级管理人员持股制度，让经营者个人利益与公司利益结合起来，强化董事、高级管理人员的责任，从而建立健康、科学、有效的约束和激励机制。[7]
2．在董事会制度方面
股份有限公司在严格遵守现行法律制度的同时，还应当依法制定科学、公正的公司章程。公司应当按照公司章程的规定实行公司内部的管理活动及对外经营活动，在公司的对内对外活动中，公司的股东、董事、经理、监事及高级管理人员将按照公司章程的规定，确定彼此之间的权利、义务关系。[8]因此，在完善董事会制度方面，要以现行法律制度和科学而公正的公司章程为准则，重点进行几下几个方面的改革：其一要在股东大会选举董事和董事会聘任经理的过程中避免董事成员产生的随意性、董事长兼任总经理和董事会成员与经理层高度重合的现象，真正建立和完善董事会和经理层之间的委托代理关系；其二要优化董事会的结构和功能，提高董事的经营管理水平和业务素质，坚持独立董事制度，同时强化董事会的决策支持系统，要确保董事会集体决策，防止内部合谋行为，杜绝董事会会议的形式主义；其三要建立和完善董事、高级管理人员的信息披露制度，以确保公司法人治理结构更加透明。[9]
3．在监事会制度方面
虽然监事会属于股份有限公司的监督机关，但是在我国并未有效发挥其功能，监事会虚化现象严重，究其原因，主要是制度设计存在缺陷。[10]为完善监事会的监管职能，其一要在法律制度方面加大监事会不履行职责特别是针对董事、高级管理人员不当行为时的不作为时所应承担的责任，而且有必要建立监事的连带责任制度，另外，应当对积极履行监事会职责的监事给予适当奖励，以加强其监督董事、高级管理人员的积极性；其二要加强职工监事的监督作用，因职工监事不但具有监督董事、高级管理人员的积极性而且职工监事还熟悉公司的经营业务；其三要加强监事会的专业性，监事会成员应当具有一定的财务、法律和其他专业技术方面的知识，而目前我国股份有限公司监事会成员因制度方面的原因致使其缺少相关的业务知识，这使监事会很难行使相应的职权。[11]
（二）保障中小股东的合法权益
虽然《公司法》不但规定了异议股东股份回购请求权、累积投票、股东知情权、利害关系股东表决权的限制排除、股东直接诉讼、股东派生诉讼的相关制度，而且还从扩大公司信息公开内容、赋予股东自行召集权和提案权、公司僵局股东解散请求权、强化高级管理人员的义务等方面人手，全方位多途径的保护中小股东的利益，但是，《公司法》仍然在以下几个方面需要进一步完善，以更好地保障中小股东的合法权益。
1．在股东知情权方面