工资改革尚需从长计议/张喜亮

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 14:08:57   浏览:8326   来源:法律资料网
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              工资改革尚需从长计议

                 张喜亮

  2012年10月17日,国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议,表示将在第四季度制订收入分配制度改革总体方案。此案立即引发舆论热议,一些人以知情专家的身份发表言论称,收入制度改革8年无果,缘自“权贵”、“垄断”、“既得利益”集团阻挠。一些媒体甚至以“《工资条例》夭折谁是幕后黑手”为题发表评论。笔者以为,“黑手”这样的提法及其论述的观点,实在是不够严肃,不利于社会的和谐。

  从现在公布的情况看,无论是“工资条例”还是“收入分配制度改革方案”,外界并不知情。其内容是什么,什么人在反对,为什么反对,反对了什么……,诸如此类都没有弄清楚,便因某知情人一说“垄断”者而义愤填膺,显然是不够严肃的。正是从道听途说的所谓“垄断”,便发表狂论:“由于垄断行业的垄断性,掌握着国家命运,也掌握着老百姓的命运。就拿老百姓的工资水平来说吧,明显的普通老百姓的收入低,可在垄断行业的高工资的参与下,增长了普通老百姓的工资,普通老百姓的工资‘被增长’,于是迷惑了公众的眼睛,更让普通老百姓吃哑巴亏。”这个评论者显然也不知道什么是“垄断行业”和“垄断性”,妄论“掌握着国家命运,也掌握着老百姓的命运”。“垄断行业”和“垄断性”怎么就控制了国家和百姓了呢?这样的评论,不可谓不负责任,客观上有制造社会对立之嫌。

  众所周知,经历了三十多年的改革,目前我们社会分配出现了两极分化的倾向,公民间的收入差距过大情况十分显著。有报导:股市改革创业板诞生三年,共制造出735位亿万富豪和2489位千万富豪,而散户股民则亏损30%不止。这样的分化确实令人发指,但是,至今我们还没有证据说明这些亿万千万富豪们的收入是违法所得。同理,那些所谓高收入的企业(笔者不想随意使用“垄断”这个专业术语)高管或员工,如果说他们的收入比较高的话,那么,首先要问:他们的收入违法了吗?《中华人民共和国公司法》第四十七条规定:董事会行使下列职权“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”;《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定:“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益,依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”显然,收入高者依法而高并非个人所为,无可厚非亦无可指责。笔者无意为高收入者们辩护,实际上也想对此进行一些反思。笔者以为,收入差距过大,甚至出现两极分化现象,罪不在高收入者,无论是企业高管还是员工个人。既然不是他们个人所为,他们又何必“夭折”工资条例或分配方案呢?

  不可否认,高收入者是制度的既得利益者,然而,所谓既得利益者从来不是制度的制定者,在全社会制造对立是没有任何意义的,无济于事。笔者赞成全社会各界共同参与制度的制定,每个人都有平等表达意见的权利,法律、政策、制度等等的制定过程需要更加公开,但是,使之满足每一个公民的利益诉求,那也是不现实的,无论是过去还是现在,无论是中国还是外国。公平表现在每个公民都有发表意见的权利,同时,每个公民也都有执行依照法律程序制定的法律、政策和制度的义务。如果人大代表不能有效代表我们的利益诉求,我们依法应当罢免之,如果我们的政府首长不能为人民服务,我们选举的人大代表也可以依照法律程序罢免之。工资条例或收入分配方案的制定,亦必须遵从这些程序而不是制造社会群体的对立。有人反对,有人赞同,有人弃权等等,都是正常的意见表达,公民的权利是平等的,对不同意见者以鼓噪舆论的方式大张挞伐也有违民主和言论自由的真谛。

  收入分配差距过大的现状,主要还是我们既往政策的必然结果。比如我们提倡“市场经济”、“效率优先”、“拉开差距”等等,这些提法不仅体现在政策中,甚至体现在法律里。加之执行者片面理解,问题就出来了。比如“以经济建设为中心”,被理解为“以经济效益为中心”,“一部分人先富起来,走共同富裕道路”被取义为前半句而忘记了后半句,“走中国特色社会主义市场经济道路”被丢掉了“中国特色”和“社会主义”等等。这是我们值得反思的,理论必须透彻才能感召人民而成为前进的动力。不容否认,前三十年的改革我们的措施确实在一定程度上提高了“效率”,但是,“公平”的问题越来越突出了。今天我们必须严肃认真本着对历史负责任的态度总结经验教训,尤其要汲取教训。改革收入分配制度必须从长计议,万不可操之过急。一个没有实质内容或弄些冠冕堂皇的口号,非但不能解决现实问题且必定制度出新的矛盾。

  据笔者调查发现,效益好的企业员工收入比效益不好的企业员工收入低,无论效益好或不好的企业内部之普通员工比高管们的收入低,倍受微词的央企高管收入比金融企业高管收入低,收入高的高管们比发达国家(甚至是不发达国家)的同类企业高管收入低……。如此说来,所谓收入高与低,都是比较而言的,就看其参照系是什么。总体分析,笔者发现,综观全球,参照我们国家的GDP总量及其增长速度,我们国家各个群体的收入都不是高的。出现这个问题,还需要反思我国改革开放以来执行的收入政策,政策的问题出自我们的收入或工资理论。

  新中国成立以来,我们确立了社会主义作为根本制度,其方向是共产主义。在通向共产主义的途中也一度臆造过共产主义。取消工资、取消商品等等,正是这样的理论,其实新中国的工资,一直是被作为生活费理解的。国家包揽一切福利,工资仅仅是日常生活绝对必要的费用,如果这个费用不足以维系生活的话,企业或国家会给予救助。改革开放前全国实行的“八级工资制”,完全是建立在生活费理论基础之上的。改革开放以后,实行了“工资刺激政策”,奖金作为职工收入的一部分纳入了工资,继而还有所谓“上不封顶下不保底”以及“拉开差距”等等。然后就是物价的上涨,与此匹配又加入了“物价补贴”,再后来就是“以三铁精神砸三铁”、“车改”、“饭补”、“房补”、等等。突然一日,全部收入均属于工资,加收工资“税”,又搞捆绑变化为“个人所得税”等等。如此,今天我们职工的工资,也不知道是“收入”还是“所得”亦或是“报酬”。时至今日,关于“工资”这个问题,我们国家无论在理论上、法律上还是政策上都没有个准确的统一用词,更没有统一的定义。“工资”、“薪酬”、“报酬”、“收入”、“所得”这些有着严格区分的专业术语,皆被混为一谈。比如说央企高管,其收入明确是被定为“薪酬”的,——这里有薪的部分即工资,也有酬的部分即“奖励”。我们的所谓专家和舆论界却把这“薪酬”拿来与普通职工的“工资”进行比较,如此一来,巨大的差距便出现了;而高管“酬”的部分之“风险”扣除,却没有人理会了。我们不想为高管们的高“薪酬”的合理性作辩护,如果“酬”的部分在核定的企业职工工资控制的总额之中,显然有其不合理性,——因为其挤占了职工工资数额,如果“酬”的部分是从投资人收益支出则无可厚非,——与职工工资之间差距大小没有可比性。笔者认为,制定工资条例或收入分配方案,首先必须弄清楚工资或收入的概念。若究工资条例或收入分配方案缘何迟迟不能出台,根源在此而非谁反对或赞同。

  我们所言收入高低、工资差距大小,也需要弄清楚标准。如果没有可比的标准或原则,这个问题将永远无法解决。比如,改革开放三十年后的今天,我们的工资究竟应当是生活费还是其他?从社会各界几乎没有哪个群体对其工资满意的现实来看,问题还是出现在我们的工资内涵上了。如果我们选择自由市场经济制度的话,那么,工资就应当是其劳动价值的价格表现,按照这个原则标准,我们国家各群体的现实工资都是低水平的(个别人的个别情况不在此列),与我们国家公布的GDP总量和增长速度相比,包括所谓高收入者在内的全体劳动者的工资都必须大幅度提高,——即便是超过公布的GDP总量与增长的速度也难以弥补欠账。如果选择既往的计划经济制度,所有的管理人员的工资都是过高的,必须减下来,——同时必须承受效率和破坏性的损伤。如果选择中国特色社会主义市场经济制度,笔者认为工资政策不应当把注意力放在大幅度降低所谓高收入者的工资上,正确的选择只能是提高低工资者的工资。如此只需要修正我们过去的一些政策和做法即可。比如央企高管的薪酬实际上是按照“准市场”的原则确定的,而普通职工的工资则是沿用着计划经济生活费的理论;工资政策改革应当主要考虑普通职工确定的原则,亦可选择“准市场”的标准,使其在一定程度上体现出劳动的价值即不过大地低于劳动价值。无论怎样的选择,笔者以为那种将工资增长交由市场自行解决的办法是不可取的,比如资方自由决定高管薪酬和企业自由决定职工工资及职工工资集体谈判等等。这些做法至少在我们目前情况下还是不具备条件的,并且有极大的社会破坏性,这些破坏性的危害已经和正在被所谓市场经济国家的情况所证明了的。

  三十年前我们的城市改革就是把企业改革当作中心环节,企业改革又是从发放奖金撬动工资收入制度开始的,毋庸置疑,自此开创了一个新局面。三十年后工资收入的矛盾越来越成为了一个不可回避的社会问题,是该总结经验汲取教训重新设计我们的工资收入分配制度的时候了,如果我们反思得好必将开拓出未来三十年的大好局面。然而,工资收入分配制度乃国泰民安之大事,必须从长计议,即从国家、社会和人民福祉的长远大计考虑,做好充分的理论研究和政策论证。设计新的工资收入分配制度要充分考虑下述几个原则性的问题:第一,要解决治国理念问题,如国富民强,还是民穷国强,还是藏富于民,还是国民均分;第二,要在工资政策出台之前先修改既往涉及的工资法律,如工资增长的“两低原则”还是“同步原则”,是“效率优先兼顾公平”还是“公平优先兼顾效率”,亦或是“公平和效率兼顾”;第三,要统一工资、薪酬、报酬、收入、所得等等概念,严格在相应的层次上使用这些专业术语;第四,要找出社会各界不满意工资或收入问题的根本所在,如是不满意自己的收入低了,还是不满意别人的收入高了,或是不满意物价水平,或是不满意腐败者的非法所得;第五,要评估改革政策出台对国家和社会造成的影响,如果无力承受或排除产生的负面影响莫若再潜心研究。国之大事须谋定而后动,切勿急功、操之过急、敷衍塞责,历史的教训值得注意,万万不可粗心大意……

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庆阳市城镇职工生育保险办法

甘肃省庆阳市劳动和社会保障局


庆阳市城镇职工生育保险办法

  第一条 为了加强我市社会保险制度体系建设,维护职工的合法权益,保障女职工生育期间的基本生活和医疗需求,均衡各类用人单位之间生育保险费用的负担,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》和《甘肃省人口与计划生育条例》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的机关事业、企业、民办非企业单位、社会团体和有雇工的城镇个体工商户(以下统称用人单位)应当按照本办法的规定参加生育保险。
  第三条 生育保险以县(区)为单位统筹,按照与城镇职工医疗保险统一参保、统一缴费、统一管理,两项保险分定费率、基金分别列账、待遇分别支付的原则实施。根据属地管理原则,中、省驻庆市级单位,参加市级单位城镇职工生育保险统筹;设在县(区)分支机构,在所在地社保经办机构参加生育保险统筹。
  第四条 市劳动保障局为全市生育保险工作的行政主管部门,县(区)劳动保障部门主管本行政区域内生育保险工作的行政管理。市、县(区)社保经办机构承担本级单位职工生育保险业务的经办。
  各级财政、人口与计划生育、卫生行政部门和工会、妇联组织协助做好生育保险的实施工作。
  第五条 生育保险基金按照“以支定收、收支平衡”的原则筹集。
  第六条 生育保险基金由下列资金构成:
  (一)用人单位缴纳的生育保险费;
  (二)生育保险基金利息;
  (三)生育保险费滞纳金;
  (四)依法纳入生育保险基金的其他资金。
  第七条 生育保险费由用人单位在每年3月底前,按全市职工上年度平均工资总额0.5%的比例一次性缴纳。职工个人不缴费。机关、事业单位职工生育保险费,由财政部门代扣代缴;其他各类用人单位,由本单位社保专管员按时办理缴费手续。
  第八条 用人单位职工工资低于上年度全市职工平均工资60%的,按照上年度全市职工平均工资的60%计算;超过上年度全市职工平均工资300%的,以上年度全市职工平均工资的300%缴纳;工资无法确定的,按照上年度全市职工平均工资计算。
  第九条 生育保险缴费费率需要调整时,由市劳动保障局会同财政部门提出调整意见,报市人民政府批准后实施。
  第十条 根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定,生育保险费由市、县(区)地税部门征收。
  第十一条 市、县(区)社保经办机构设立生育保险基金支出专户,并根据核定的生育保险待遇情况,按月向同级财政部门提出生育保险基金用款计划,财政部门应当按用款计划及时足额拨付到社保经办机构支出户,社保经办机构按规定支付生育保险待遇。
  第十二条 用人单位生育保险费的列支,企业、民办非企业单位和有雇工的个体工商户缴纳的生育保险费,从劳动保险费中列支;国家机关、事业单位和社会团体缴纳的生育保险费,从单位预算内或者预算外经费中列支。
  第十三条 职工享受生育保险待遇,应当具备下列条件:
  (一)用人单位按照规定参加生育保险,并按时足额缴纳生育保险费;
  (二)生育或实施计划生育手术符合国家和省、市计划生育政策规定。
  第十四条 生育保险基金支付支付的范围:
  (一)生育津贴(不含差额、全额财政拨款单位职工);
  (二)生育医疗费用;
  (三)计划生育手术医疗费用;
  (四)国家和省、市规定的其他费用。
  第十五条 女职工生育或终止妊娠的,产假期间按下列规定时间享受生育津贴:
  (一)女职工正常生育产假为90天;多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加产假15天;难产增加产假15天;晚育的产假105天;晚育并在产假期满前领取独生子女证的,增加产假50天。
  (二)女职工怀孕2个月以下流产的,产假15天;2个月以上4个月以下,产假30天;4个月以上7个月以下流产或引产的,产假为42天;7个月以上引产或流产的,产假为90天。
  (三)宫外孕的,产假30天。生育津贴,按照女职工本人上年度月平均缴费工资额除以30再乘以产假天数计算。
  机关、事业单位女职工生育或终止妊娠,不享受生育津贴,休假期间工资用人单位照发。
  第十六条 女职工妊娠期、分娩期、产褥期内发生的检查费、接生费、医疗费及妊娠和产假期间治疗生育并发症的医疗费用,属于生育保险医疗服务范围的,从生育保险基金中支付。
  第十七条 职工实施计划生育手术,符合下列条件之一,并属于基本医疗保险药品目录、生育保险医疗服务项目范围的医疗费用,从生育保险基金中支付:
  (一)在生育年龄内实施永久性节育手术的;
  (二)符合国家和省上计划生育规定再生育取出宫内节育器或者实施复通手术的;
  (三)符合国家和省上计划生育规定生育子女后再次怀孕做一次人工流产手术的;
  (四)采取永久性节育手术措施后怀孕或者放置宫内节育器后带器怀孕做人工流产手术的。
  第十八条 参保女职工在妊娠两个月后,持单位证明、本人居民身份证、生育保健服务证,到所属的社保经办机构申领生育保险卡。生育保险卡由市劳动保障行政部门印制。
  第十九条 职工生育、实施计划生育手术应当按照基本医疗保险就医的规定,到具有助产、计划生育手术资质的城镇职工生育保险定点医疗机构就医。其生育、计划生育手术医疗或门诊检查、诊疗的费用,先由个人垫付。医疗终结后,持费用清单、医疗票据和相关证明,到所属社保经办机构审核报销。
  第二十条 生育保险基金支付生育、计划生育手术医疗费用的支付标准和结算办法,由市劳动保障行政部门制定。
  第二十一条 生育保险实行医疗服务机构定点管理制度。市、县(区)社保经办机构应与定点医疗机构签订服务协议,并向社会公布。
  第二十二条 参保职工可以自由选择定点医疗机构,进行产前检查、住院分娩和计划生育手术。
  第二十三条 生育保险定点医疗机构要严格执行甘肃省城镇职工基本医疗保险药品目录、生育保险诊疗项目目录和物价部门核准的收费项目及标准。
  第二十四条 生育保险基金实行专户管理,任何单位和个人不得挤占、截留或挪用。基金收支要严格遵守社会保险费管理的有关规定,并自觉接受财政、审计部门的监督检查。
  第二十五条 市、县(区)社保经办机构所需业务费用,不得从生育保险基金中提取,由本级财政按每办理1人参保手续拨付1元业务费的标准解决。
  第二十六条 用人单位应按时缴纳生育保险费。因故不能按时缴纳的应提出书面缓缴申请,经社保经办机构批准同意后,可以缓缴,但缓缴时间不得超过6个月。缓缴期满后,用人单位应如数补缴生育保险费及利息。对因故逾期不缴或故意不缴、漏缴生育保险费的,由社保经办机构责令其限期纠正,拒不纠正的按照《甘肃省社会保险费征收管理暂行规定》予以处罚,并按日加收欠缴额2‰的滞纳金,滞纳金并入生育保险基金。
  第二十七条 用人单位或职工以非法手段骗取生育保险待遇的,由社保经办机构如数追回虚报、冒领的基金。情节严重的,根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十七条、二十八条规定给予行政处罚,并追究当事人及有关人员的责任。构成犯罪的,依法追究相关责任人的刑事责任。
  第二十八条 劳动保障行政部门、社保经办机构工作人员,违反本办法规定造成基金损失的,由劳动保障部门负责追回损失,并依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 定点医疗机构和定点计划生育技术服务机构,因管理不到位、循私舞弊造成生育保险基金损失的,由劳动保障行政部门追回损失。情节严重的,取消定点资格。
  第三十条 各统筹区根据本办法的规定,结合本县(区)实际,可另行制定实施细则。
  第三十一条 本办法由市劳动和社会保障局负责解释。
  第三十二条 本办法自2008年5月1日起施行。



                 探讨分析法官个性

                北安市人民法院—崔文茂

  法官在司法审判的过程中难免要进行主观的价值判断,这一点现在已经得到比较广泛的承认。现实主义法学家Jerome Frank(弗兰克)的司法判决公式很好地说明了非法律因素对法官自由裁量的影响,即:D(判决)=S(围绕法官和案件的刺激)×P(个性)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。[1]到底什么是法官的个性呢?法官的个性可以概括为,在案件的审判过程中,法官自身的所固有的一些参与到判断中来的非法律因素的总称,包括法官个人的政治素质、文化底蕴、道德修养及一些不确定的情感因素。
  那么,在审判过程中,判决到底是怎样做出的呢?首先,让我们来看普通人在日常事务中是如何做出判断的。其实,“判断的过程很少是从前提出发继而得出结论的”。“判断的起点正与之相反——先形成一个不很确定的结论;一个人通常是从这一结论开始,然后努力去发现能够导致出该结论的前提。”[2]在实际的审判过程中,决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑更不是概念。换言之,判决的作出总是先根据感觉大胆得出结论,然后到法律和学说中去小心求证,无非是东寻西找、各取所需,最后确定据以判决的法律规定(相关法律条文),在这个过程中具有决定性意义的是法官的个性。法律的形式理性就是指这样一种状态:系统性的法典经职业法官通过正当程序加以职业化的解释、推理和适用。法官的个性在审判中发挥着“超级自由裁量”的作用。质言之,必须承认司法主观性的客观存在,而且在法官的个性突现即是司法主观性的表现。
  法官的个性与法的局限性:法律具有规范、指引、评价、预测、教育的功能,法律的适用应当具有确定性,这种确定性就是体现在对相同或类似的行为,应当有相同或类似的处理。但是,法律始终是不确定的,它具有一定的局限性,存在着漏洞。法律的局限性,主要表现为:不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。普遍的法律规范和个案处理之间总是存在一定的距离,这是自由裁量权存在的现实基础[3],自由裁量权的存在是法官个性的内在应有之义。对于法官的个性在审判中的作用这一客观存在视而不见,显然是一种不负责任的规则完美主义态度,它完全忽视了法官在抽象法律规范的具体化过程中所起的决定作用。规则完美主义认为,立法者具备完全理性,对于立法所要解决的问题具有科学圆满的认识,对于社会的规范需求具有完全的把握,而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,立法者同时兼有充分的表达能力和准确的表达手段。因此,立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系,保证其完美无缺、逻辑自足,能够自动适应个案事实。而法官就像自动售货机,毫无独立意义,他所能起到的充其量是担当一个规范的简单套用者角色的作用。拿破仑曾认为,法律可以变为简单的几何公式,任何一个能识字并能将两个思想连接在一起的人,都能做出法律上的裁决。在这一意义上,法官成为机械的操作者甚至成为机械本身。
  在法律漏洞成为不可避免的情况下,法官自由裁量权的存在显得很有必要,否则,法官在大量的纠纷面前束手无策,大量的社会冲突与纠纷得不到解决,这样的法院和法官多少是令人失望的,而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来,这种危害就有可能扩大和加剧。所以,拉伦茨先生认为,不得拒绝审判的法官,无论如何有义务去解释法律,并且在法律有漏洞时,有义务去补充它,德国学者科因也指出,如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到,那么,法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由,予以驳回,但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务,法律存在和法院存在的意义淡然无存。
  法官的个性与法的发展:法官的个性(自由裁量权)存在的另一意义是能促进法律的发展。具有普遍性特征的法律是根据社会典型情况而作的一般规定,换言之,法律规范不得不舍弃各个具体的社会关系的特征,而以抽象的一般人、社会生活中典型的场合、事件和关系作为对象来调整。在一般情况下这也能导致公平,但是,具体情况并非总是典型的,相对于典型情况存在许多变种,如果将其与典型情况一样,适用同一法律规定,必然会“削足适履”,导致不正义。法官的个性正是沟通一般正义和个别正义矛盾的桥梁,法官根据个案的具体情况,在法律没有明确规定时,行使自由裁置权,变通适用法律,以免因法律的规定与特殊情况不相宜而不公平地分配利益,力求每个案件都获得正当、合理地解决。
  大陆法系的法官,处在成文法的文化氛围中,其自由裁量权对法律发展之促进,不如英美法系法官这是事实。但是,大陆法系的法官们运用自由裁量权对法律发展的推进作用仍不可低估。解决法律与社会生活相协调的问题不仅属于立法者之职责,法官亦有许多事情要做。因为,立法机关过多地修改法律会损害法律的价值,因既得利益集团的阻挠,立法步骤缓慢而麻烦,加之立法者的素质低下,社会转型的不确定因素的增加,都完全有可能难以完全从根本上修改或废除法律,指望通过更新立法的内容获得司法公正也不现实。因而,在法律运作过程中适当允许法官的个性发挥,使法律保持一定的开放性和灵活性,这种做法很是值得探讨的,如果立法与执法形成了这种良性的互动,法官就可根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律由此被看作是由法官补充完成的未完成的作品,在机制上保障了法律的发展随时代与时俱进。
  法官的个性与正义:“司法权与行政权独立,才会有自由的存在”。[4]司法权通过法院裁判权来体现。法院裁判权则是一种权威,即听审、裁判及决定的权威。[5]权威转化并不是否定个人或组织的魅力性权威,而是相对于法治,个人或组织的魅力性权威必须在法律之下。法院的权威裁判获得独立,是因为具有理性权威。在具体的案件中,究竟什么是认定某一具体案件的事实,究竟如何根据特定案件选择所适用的法律,在这一过程中不能不投入法官的主观因素甚至个人感情。[6]虽然社会和法律职业本身对法官的人格提出了高于一般人的道德要求,但是也有的法官会辜负人们对他在这一方面的期望。法官是掌握司法权的一个职业群体,而根据人们关于权力的认识,只要是存在权力的地方,就会有腐败产生,而且绝对的权力必然导致绝对的腐败,这是自古不易的道理。如果法官手中的司法权可以不受任何约束,必然走向腐败。 “法官的人格是正义的最后一道屏障。”换言之,如果法官也被腐化,不能够主持正义了,那么这个社会也没有什么正义可言了。
  司法腐败说到底是司法主观性的泛滥。如何保证适当的司法主观性呢?首先是法官内心的道德约束。这要靠提高法官的素质来实现。在西方国家,任何人要想步入法官这一行业,都必须接受很高的学历教育。对于掌握权力者而言,仅仅靠他的内心约束还是远远不够的,因为内心约束在本质上是一种道德约束,而道德并不总是能够发挥其抑制不良诱惑的威力。我们虽然在感情上对法官的人格寄予了神话般的希望,但是法官却并不因此而成为圣人,法官和任何普通公民一样,有着自己作为普通人的欲望和需求。既然如此,那么对法官的约束就不能仅仅通过其内心的约束,而是还必须通过来自法官外部的约束,这就是程序的约束。我国古代的法官中的绝大部分虽然来自于在科举考试中获胜的知识分子,但是仍然不能避免司法官吏腐败现象的产生,尤其是到了封建社会的后期,腐败现象愈演愈烈,屡禁屡腐,就是因为没有建立起一套行之有效的程序制约机制。
  程序制约是防止司法主观性泛滥的另一个重要因素。所谓程序制约,就是通过程序要件的满足,通过与程序的结果有切身利害关系的各方当事人的充分参与,形成对程序结果的制作者的外部约束,从而实现程序的公正。这种程序要件的满足,具体包括:第一,凡是利益受程序结果影响的人,应当有充分参与程序结果的形成过程的权利;第二,程序中相互对立的双方权利相同,义务对等,谁也不享有优于对方的诉讼地位;第三,制作程序结果的裁判者应当保持完全中立的立场,而不应当偏袒程序的任何一方;第四,法官的裁决必须产生于法庭审判活动全部结束之后,而不能在审判过程中对案件事实和适用法律问题所形成的理性认识的基础之上,而不是他在审判活动之外所产生的预断、偏见或传闻的基础之上;第六,法官的裁判必须以程序的各方参与者在程序中所提出的有效意见、主张和证据为依据,而不能将一方或多方参与者的观点和证据任意地加以排除;第七,裁判者应当实现完全的个人独立,只服从法律,不受任何来自与程序处理结果无关的机关、团体和个人的干涉;第八,除非有法定不应当公开的情形,程序应当完全公开,使当事人和社会公众充分了解程序结果的制作过程;第九,裁判者应当为其制定的程序结果进行充分的论证,也就是在裁判中详尽地说明判决的理由;等等。很显然,程序要件的满足要求程序的参与者通过平等地行使权利来实现对法官权力的监督与制约;它排除一切来自凌驾于程序之上的权力,也排除一切来自程序之外的干扰。
  实现司法公开,实现对法官司法权力的制约,必须提高法官的素质及完善诉讼程序。只有当法官素质在整体上有了很大提高,而诉讼程序也有了长足进步的时候,才可以指望“公平如大水滚滚,正义如大河滔滔”的法治局面的出现。正义的防线将更加巩固。正如法社会学创始人爱尔维希说过一句名言:“法官的人格,是法律正义的最终保障。”