我国台湾地区金融消费者保护制度的最新发展及启示/李靖

作者:法律资料网 时间:2024-06-27 15:29:57   浏览:9370   来源:法律资料网
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李靖



关键词: 金融消费者保护法/金融争端解决机构/纠纷解决机制
内容提要: 2011年6月我国台湾地区通过了“金融消费者保护法”,这是台湾地区金融消费者权益保护的重大突破,其也作为“三次金改”的重要举措予以推进。我国台湾地区“金融消费者保护法”主要规范了“金融消费者”的法律概念,设置财团法人性质的争端解决机构,构架了法制化的金融纠纷解决机制。这些对金融消费者保护框架欠缺的祖国大陆具有多方借鉴意义,为祖国大陆构建完善的消费者保护法律、明确监管机构的保护职能与设置纠纷解决机制提供了参考与启示。


后危机时代,越来越多的国家重新审视金融商品的消费者保护问题。美国2010年7月通过了《多德一弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,创立“消费者金融保护署”(United States Consumer Financial Protection Bureau,简称CFPA),作为金融消费者保护的专门机关。其首长由总统提名、国会同意后任命,并拥有独立预算。同年6月,英国财政大臣奥斯本(George Osborne)亦宣布新的金融改革方向,除了将现有大部分金融监理的权责转移至英格兰银行之外,也成立负责英国金融机构及金融服务市场之消费者保护的独立机构。如今国际金融消费者保护的趋势,即是将金融消费者保护独立于金融政策与监理,并且统筹有关银行、非银行的消费者保护;建立金融争议解决机构,施行一元化的金融监理、争议处理制度;同时也强化金融知识的普及与教育,避免因过度期待投资带来的报酬而低估隐藏的风险,藉以从源头降低可能的投资纷争。

趋同这个潮流,结合本土形势,作为“亚洲经济优等生”[1]的我国台湾地区,也于2011年6月3日通过了“金融消费者保护法”(Financial Consumer Protection Act),以弥补金融监管漏洞,加强金融消费中弱势群体的权益保护,并作为“三次金改”[2]的重要举措予以推进。本文将就“金融消费者保护法”的内容、特点进行述评,并分析祖国大陆金融消费者保护现状,试图就改革祖国大陆金融消费者保护制度提出建议。

我国台湾地区“金融消费者保护法”共分为4章、33条。第1章“总则”(第1条至第6条)界定了金融消费者的法律概念,阐述了立法主旨,明确了主管机关、金融消费者争议范围等;第2章“金融消费者之保护”(第7条至第12条)阐述了立法原则,金融广告制作者、金融服务业者所负有的义务及赔偿责任;第3章“金融消费者争议处理”(第13条至第30条)规定了金融消费争议处理机构、期限及具体程序,赋予争议处理机构专业法庭功能;最后的“附则”部分(第31条至第33条)对争议解决的法律期限,施行日期做了规定。总的来看,在内容方面,该“法”的创新主要集中在“金融消费者”的法律界定、专门争议解决机构和纠纷解决机制的设立、金融服务业的法律责任及后果的明确等方面。

一、“金融消费者”法律概念的界定

“金融消费者”概念是研究权益保护的逻辑起点。国外相关立法对金融消费者的定义,可以归纳为两种:第一种以美国为代表,其立法并没有金融消费者的明确定义,而采取“大证券法”的概念,即不分消费和投资,主要通过信息披露制度等对金融市场的参与者进行保护。但是金融危机暴露了此种制度的严重不足,引发了改革。美国2010年的新法采用概念加列举的方式,更为细化地指出金融消费者为“自然人或者代表该自然人的经纪人、受托人或代理人”,“消费金融产品和服务的消费者”,“消费金融产品或服务是指消费者主要用于个人、家庭、家用为目的的任何金融产品或服务”。第二种以英国、日本为代表,对金融消费者有明确的法律定义。2000年英国《金融服务和市场法案》(Financial Services and Markets Act 2000)首次以立法的形式确定了“金融消费者”的概念。2001年4月实施的《日本金融商品销售法》规定,本法保护的对象为资讯弱势之一方当事人,即在金融商品交易之际,相对于金融机构的专业知识,一般无论是自然人或法人,基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象,不仅限于自然人的消费者,即使是法人,只要不具备金融专业知识,也属于该法的保护范围。此外,在一些判例法国家或地区,其没有明确的金融消费者定义,在涉及银行和客户之间有关金融产品的交易时,主要通过“注意义务”以及合同法律制度等对客户进行保护。因为判例法有很大的弹性,往往需要通过个案的审判进行不同的法律适用和保护,情况复杂[4]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”采取的是上述第二种明确定义的方式。其将“金融消费者”定义为“接受金融服务业提供金融商品或服务者。但不包括专业投资机构和符合一定财力或专业能力之自然人或法人”[5]。其包括两层含义:一是接受金融服务的自然人和法人,以及提供金融服务的相对方——金融服务业(包括银行、证券业、期货业、保险业、电子票业及其他主管机关公告之金融服务业)[6];二是将消费者与投资者区分,具有专业能力,不处于弱势地位的投资机构、法人、自然人不属于消费者范畴。

这样的规定是符合国际金融立法潮流的。传统观念认为“金融消费者”是“为了满足个人或家庭的生活需要而购买、使用金融机构提供的商品或接受金融机构提供的服务的个人投资者”[7],仅限于自然人,不包括法人和机构[8]。但随着金融创新和金融市场的发展,人们逐渐认识到将消费者作为特殊对象加以保护是基于其弱者地位,而弱者地位与其个体性质、社会身份等没有直接关系,不论在普通商品经济还是金融交易中,信息的不对称才是造成其弱势地位的关键因素。在市场上从事交易的法人,很多也不一定具备专业知识,也是处于被动弱者地位。因此,金融消费者的概念主体外延应该是广泛的,应将个人和法人都列入金融消费者概念中,但应有“不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位”的限定,概念的第二点即对此做了规定。

投资者和消费者是两个分别涉及投资关系和交易关系的不同概念。投资银行、银行下设的专业投资机构等凭借其雄厚的财力、专业人才在交易中往往处于优势地位,在进行高风险投资时,与普通消费者有着本质区别,应认为是与交易对手处于平等地位,高风险、高收益,风险自负,而不应倾斜保护。因此对其加以限定,而这些专业投资机构之范围以及认定之条件,则由主管机关即我国台湾地区“行政院金融监管管理委员会”(Financial Supervisory Commission,FSC)认定。

二、设置金融争议处理机构和纠纷解决机制

国外对于金融消费者争议的处理,一般设置专门的纠纷解决机构。英国是这方面的先趋,其早在1986年就已通过《金融服务法》,成立金融服务管理局(Financial Services Authority,简称FSA),负责所有金融销售争议案件。金融危机后英国又新设了消费者保护与市场署,取代了FSA,专门负责金融消费者保护职能。新加坡于2005年在新加坡金融管理局(Monetary Authority of Singapore,简称MAS)中成立“金融业争议调解中心”(FIDReC),成为新加坡目前唯一合法的金融争议解决机构,施行一元化的金融监理、争议处理制度。而动静最大、影响最广的则是美国设立的“消费者金融保护署”(CFPA),其统一履行分布于不同联邦机构的金融消费者保护职能,拥有包括规则制定、从事检查、实施罚款等在内的权力,并从增强透明度、简单化、公平性和可得性四个方面进行消费者保护改革。

各国争议解决机构的设立,确保在发生金融消费纠纷后,消费者可以通过与金融机构自行协商、向监管机构投诉、申请仲裁及提起诉讼等方式解决。争议处理机构和解决机制的设置,是国际消费者金融保护立法的重要内容,我国台湾地区“金融消费者保护法”也不例外,其第三章“金融消费者争议处理”,将设立争端处理机构和机制作为立法的重心。

“金融消费者保护法”规定争议处理机构为财团法人型态,并设置由9至25位委员所组成的评议委员会。“成立委员会的目的是为了保护个人消费者的利益。相对于大的保险公司,个人消费者通常是弱者。[9]该财团的基金来源包括民间捐助财产、“政府”分5年编列10亿台币预算、基金擎息、向金融业收取年费和争议处理费。争议处理机构等同法庭的功能,受理金融消费者申请评议后,结果效力将等同民事判决。金融业者与消费者订定契约时,若违反相关规定,导致消费者受害,应负损害赔偿责任[10]。

争议处理机构及其人员对于所知悉金融消费争议的资料及评议过程,除“法规”另有规定或经争议双方同意之外,应保守秘密。未来包括信用卡、现金卡、各式贷款、基金、连动债、保单等金融商品发生消费争议,将由“金管会”下设置的财团法人金融消费争议机构接受申诉,再交由评议委员会讨论,讨论的结果金融机构一定要接受,而如果消费者也认同决议,效力就视同“法院”民事判决。如果消费者不满意,可向“法院”提出诉讼[11]。我国台湾地区金融消费者保护机关设置体制与英国、美国颇为相近,都是在传统的金融监管机构之外,另设专门机构。这在客观上能够确保消费者保护机构的中立性、公正性、独立性,防止监管部门过于容忍金融机构侵害消费者权益的行为,一定程度上有助于避免“监管捕获”这一道德风险,增强金融消费者保护的实际效果[12]。

三、明确金融服务业的法律责任及后果

金融消费者和普通消费者一样,应享受消费者保护法的保护,对金融产品享有安全权、知情权、选择权、公平交易权等权利。金融服务提供者须承担安全义务、信息披露义务和公平义务等。然而实际生活中,金融服务提供者凭借其雄厚的经济实力、庞大的组织机构和各类专业的人才侵犯消费者权益的情况时有发生。如金融机构在销售产品时,片面夸大产品收益,忽视甚至故意不对消费者进行风险提示,致使消费者盲目购买金融产品,损害消费者的知情权;银行在消费者开户办理存折时,要求必需同时办理借记卡,且借记卡需收取年费等。此种金融服务产品捆绑销售的做法,侵犯了消费者的自由选择权。

针对不断出现的金融消费者利益受损现象,立法应明确金融服务业的法律责任及后果,切实保障消费者利益,各国立法实践中也将此作为重要内容。

日本在2001年4月开始实施《金融产品销售法》中明确:在销售存储款、信托、保险、有价证券、有价证券金融衍生产品等各种金融产品时,销售业者有义务向顾客说明存在跌破面值的风险等重要事项。此外,还规定销售业者制定并公开劝购方针的义务。销售业者违反该法规定的说明义务且使顾客蒙受损失时,不论有无自我过失,都要向顾客承担损失赔偿责任[13]。英国金融服务局在2006年10月出台的《业务原则》中规定,金融机构必须给予消费者利益以合理的关注;公平对待消费者,有义务向消费者提供其需要的信息,并且用清晰、公平、无误导的方式向消费者传达信息;必须公平地处理利益冲突问题,包括自己与消费者的利益冲突以及消费者之间的利益冲突;当金融机构对消费者的财产负责时,应对消费者的财产提供足够的保护[14]。2010年,奥巴马在金融委员会通过批准成立消费者金融保护署法案后发表声明说,消费者金融保护署将防止掠夺性的贷款行为,确保消费者能够明白地获得,诸如信用卡和抵押贷款之类的金融产品的信息。

我国台湾地区在之前的金融监理体制下,对消费者保护存在种种迷惑。当局认为投资者想赚取利润,就需自负风险,忽视了此设定的前提,即投资者要有足够的金融知识,并且金融机构在销售时,已充分告知产品的特性与隐藏风险。在银行销售雷曼兄弟集团所发行的连动债给一般投资人时,理财专员基本不提醒客户其具有的金融风险,而是常告知此商品百分之百保本。结果是随着雷曼兄弟母公司的倒台,以此为“信用”担保的连动债变成一场空,引爆了我国台湾地区金融消费的大地震。而在具体对金融产品销售的监管方面,主要按六大阶段进行:销售人员商品认识;认识客户程序;根据客户特性,推荐适合商品;告知客户商品内容说明及风险;表单填写;销售后服务。这些规定虽被执行,但仍存在诸多监管漏洞。

在对以上弊病反思的基础上,我国台湾地区“金融消费者保护法”将消费者接受金融服务业(包括银行业、证券业、期货业、保险业、电子票证业等服务)纳入其保障范围,并要求之后金融服务业从事广告、业务招揽及营业促销活动,不得有虚伪、诈欺、隐匿或其他足致他人误信的情况出现[15]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”具体从以下四个方面,明确金融服务业的职责和法律责任:第一,金融机构销售商品时,应充分了解金融消费者的相关资料,以确保该商品或服务适用于金融消费者;第二,要充分告知风险,提供充分资讯给投资人作为决策判断时参考。金融服务业应说明金融商品、服务、契约的重要内容,并充分揭露风险,以及未尽说明、损害赔偿责任;第三,“金管会”对于商品销售过程的行为,会要求各金融机构加强并审查;第四,比照保险业务员规划“理财专员”,采取登记制度,将来理财专员销售金融商品时,要到银行公会或信托公会登记,才具有销售资格。恶质违法理财专员必须受罚,最严重可以解除职务,而且包括银行、理财专员业务主管,同样要负连带责任[16]。

我国台湾地区“金融消费者保护法”的出台,对于遏制金融服务业盛气凌人、以大欺小的行业局面,切实保护金融消费者的知情权、安全权、选择权等实体权益会起到重大作用;“因设有多项保护消费者的强制性规定,新法预期将会对金融服务业的销售实务运作产生相当大的影响”。

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深圳电网建设绿色通道实施细则

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发深圳电网建设绿色通道实施细则的通知
(2003年9月10日)

深府〔2003〕161号


   《深圳电网建设绿色通道实施细则》已经市政府同意,现予印发,请遵照执行。

深圳电网建设绿色通道实施细则


   为适应深圳电网建设快速发展的需要,解决电网建设中存在的一些突出问题,规范电网建设工作,为电力建设企业提供便利直通车服务,特制定本实施细则。
   一、电网建设项目一律纳入市、区、镇各级政府工作的绿色通道
   (一)区、镇政府和市政府相关部门要积极参与电网建设规划选址和路径方案确定。区、镇政府负责特区外输变电工程的征地、拆迁、青苗赔偿工作及新建变电站场地平整、通水和进站道路建设;市规划与国土资源局负责特区内输变电工程的收地、赔偿和违章建筑的拆除工作;供电部门要积极配合相关工作。
   (二)区、镇政府和市政府相关部门要切实负起责任,支持电网建设,凡因变电站站址不能按时交付施工而耽误变电站建设影响及时供电的,由相关区、镇政府和市有关部门承担责任。
   二、提前开展输变电工程前期工作
   (一)供电部门应在城市总体规划和各专项规划的基础上,制定未来2—3年的电网近期建设规划和发展计划,上报广电集团公司和市政府。
   (二)供电部门提前1年将经滚动修改的电网建设计划、规划选址方案和规划线路路径方案报有关区、镇政府书面征求意见,区、镇政府应在1个月内回复明确的书面意见,超过1个月不回复的,视为同意。供电部门征求完区、镇政府意见后,应将规划选址报告和路径规划方案报相关区、镇政府和规划与国土资源部门,以便规划与国土资源部门配合区、镇政府及早开展征地、确定路径等工作。
   (三)供电部门每月底定期向各区政府及市政府有关部门提交输变电工程前期工作进度和存在问题的报告,便于各区政府和各部门及时发现问题,尽快协调解决。市经贸局每月上旬定期主持召开电网建设工程协调例会,协调解决电网建设工程中遇到的问题。
   (四)对宝安、龙岗两区和特区内的输变电工程建设项目,供电部门要分别指定专人负责对口联系区、镇政府和各相关政府职能部门。
   (五)广电集团公司批复经有关区、镇政府书面同意的输变电工程设计方案并下达工程概算后,如当地政府再要求修改输变电工程原有设计方案,须由市经贸局主持召开的每月电网建设工程协调例会讨论决定是否进行修改,并提出因设计方案修改而增加的工程建设费用的解决方案。
   (六)供电部门编制的输变电工程立项计划必须在上年底前上报广电集团公司,广电集团公司应在本年度3月底前作出书面批复,以便当地政府帮助尽早落实计划。
   (七)供电部门要按照年度工程计划,认真组织施工,在确保安全施工和工程质量的前提下,按时完成各项输变电工程的建设。
   三、加快办理输变电工程用地审批手续
   (一)凡符合我市电力及市政规划的输变电工程用地,由其所在区的规划与国土资源分局参照高新技术用地的审批程序,分批进行审批,集中办理各项手续。
   (二)对不存在征地和拆迁等问题的输变电工程用地,在申报资料齐全的情况下,规划与国土资源部门应在20个工作日内办理完《深圳市土地使用权出让合同书》等用地手续。
   (三)对于存在征地(收地)或拆迁等问题的输变电工程用地,特区内由市规划与资源国土局负责尽快落实,特区外由输变电工程所在地的区、镇政府负责尽快落实。
   (四)对于征地无法落实或拆迁困难的输变电工程用地,由供电部门先报镇、区政府协调解决;如不能解决,报市经贸局协调解决;仍不能解决的,报市政府有关领导协调解决。
   四、缩短输变电工程项目办理时限
   (一)初步设计审查
   1.在供电部门申报资料齐全(或申报资料缺少消防审查意见,但在提交资料后12个工作日内补齐)的情况下,市规划与国土资源部门应在20个工作日内完成初步设计审查工作。如消防审查意见不能在提交资料后12个工作日内补齐的,供电部门应在提交资料后16个工作日内补齐,市规划与国土资源部门顺延初步设计审查办理时限。
   2.市规划与国土资源部门在初步设计审查中要求对设计图纸进行修改的,供电部门应在提交申报资料后16个工作日内提交修改后的图纸,市规划与国土资源部门按图纸修改时间顺延初步设计审查办理时限。
   (二)施工图设计审查及核发《建设工程规划许可证》
   1.在供电部门申报资料齐全(或申报资料缺少消防审查意见,但在提交资料后7个工作日内补齐)的情况下,市规划与国土资源部门应在15个工作日内完成施工图设计审查并核发《建设工程规划许可证》。如消防审查意见不能在提交申报资料后7个工作日内补齐的,供电部门应在提交申报资料后11个工作日内补齐,市规划与国土资源部门顺延施工图设计审查及核发《建设工程规划许可证》办理时限。
   2.市规划与国土资源部门在施工图审核中要求对设计图纸进行修改的,供电部门应在提交申报资料后11个工作日内提交修改后的图纸,市规划与国土资源部门按图纸修改时间顺延施工图设计审查及核发《建设工程规划许可证》办理时限。
   五、节约土地资源,减少变电站占地面积
   变电站设备配置原则如下:“特区外变电站一般采用户外GIS配置方案,特殊情况下应采用户内GIS配置;特区内变电站一般采用户内GIS配置方案,有条件也可采用户外GIS配置”。
   为加快电网建设进度,特区外220KV变电站的进站道路、通水和场地平整由区政府负责,110KV变电站的进站道路、通水和场地平整由镇政府负责。
   六、简化输变电工程开工手续
   (一)供电部门要按照有关规定,经过法人授权,在1个月内签署办理完输变电工程《深圳市土地使用权出让合同书》。
   (二)对工期紧的输变电工程,市规划与国土资源部门在办理《深圳市土地使用权出让合同书》过程中,可先下发《建设用地规划许可证》副本,并进行初步设计报建审查。
   因手续不全,造成施工图建审延迟的,供电部门应在3个月内补办完成。《建设工程规划许可证》须在签订《深圳市土地使用权出让合同书》后核发。
   (三)对经市政府办公会议认定工期要求特别紧急的输变电项目,供电部门完成招投标工作后,对资料不全,但承诺在市建设主管部门规定时间内补齐的建设单位,市建设主管部门可先为其办理《临时建筑开工许可证》,待资料补齐后,再补办《建设工程施工许可证》。
   七、规范架空线路塔基征地工作
   (一)参照各地普遍做法,架空输电线路的塔基原则上不征地,只对塔基占地作一次性永久补偿。补偿工作由区、镇政府负责,市规划与国土资源部门协助;补偿费用由供电部门负责。
   (二)500KV线路高压走廊按60米宽覆盖面积计算,每亩补偿1000元,补偿资金由市政府、所在区政府及供电部门按3∶3∶4的比例分担,其它电压等级的线路走廊不作补偿。补偿工作由区、镇政府负责,市规划与国土资源部门协助。
   八、加快输变电工程招投标进度
   输变电工程根据工期缓急程度的要求,可按照简易流程(25天内完成)或特殊流程(10天内完成)两种方式在市建设工程交易服务中心进行招投标。
   九、简化环保审批手续
   (一)500KV输变电项目编制环评报告书;220KV及以下输变电项目编制环评报告表。
   (二)对工期紧的220KV及以下输变电项目,市环保部门采取先审批,后编制环评报告表的办法,供电部门须在1个月内完成该项目环评报告表的编制报送工作。
   十、简化消防审核手续
   (一)对供电部门申报资料齐全的项目,市消防部门应分别在6个工作日和10个工作日完成初步设计和施工图设计消防审核工作,并办理相关手续。
   (二)对资料暂时未齐全的项目,市消防部门应先收设计图纸,供电部门须在消防部门规定的办理时限内补齐资料。
从一起土地所有权纠纷
谈“农村土地承包经营权证”的法律属性

蔡春玉


甲乙两村相邻,两村之间有一块地,多年来一直由乙村耕种,但乙村无土地所有权证。1999年乙村村委会以发包人身份将该地发包给丙、丁经营,县政府为丙、丁颁发了《土地承包经营权证》。2003年甲村经县政府确权而取得了该土地的所有权证,于是向乙村和承包者丙、丁主张土地所有权,遂产生纠纷。乙村认为,该地本村已耕种多年,并已承包给相关村民,对此县人民政府以颁发《土地承包经营权证》的形式表达了认可之意。土地承包经营者丙、丁认为自己有县政府发放的《土地承包经营权证》,并且先于甲村的土地所有权证,应维护己方作为土地承包经营者的承包经营权。
针对本案,存在如下争议,其一,本案是否属于法院的受案范围。即本案是土地权属争议,还是侵权纠纷。其二,如是侵权纠纷,又当如何处理。笔者认为,对《土地承包经营权证》法律属性的准确把握是解决上述问题的关键所在,下面针对这一问题略做探讨。
农村土地承包经营做为当前我国农村工作的一项基本制度,是我国总结多年农村经营体制改革实践经验得出的正确判断。2003年3月1日《中华人民共和国农村土地承包法》的颁行,以家庭联产承包经营为基础,统分结合的双层经营体制走上了规范化、法制化的道路。《土地承包经营权证》做为承包方对其承包土地拥有土地承包经营权的合法凭证,其源于土地承包经营权,因此其法律属性之探究应先从土地承包经营权入手。
一、土地承包经营权的法律属性
按照传统民法理论,土地承包经营权是物权的一种,依物权法定原则,其产生、变更、消灭均应依法而定。农村集体经济组织做为集体土地的经营管理者以发包方身份向其成员发包土地而签订土地承包合同,从管理意义而言,该合同具有行政法意义,可谓之准行政合同,因此基于此而设的行政法范畴的信赖保护原则是理应适用的。此外,为明确发包、承包双方的权利义务而订立的土地承包合同在规范双方权利义务层面上具有民事合同的属性,因此,解决此类纠纷当然也适用民法规定,对土地承包合同有此基本了解后我们再做如下分析:
(一)土地承包合同的生效时间。《农村土地承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据合同法原理和各国合同法的规定,合同的成立时间与生效时间可能一致,也可能不一致。我国合同法对土地承包合同采取了合同的成立与生效一致的原则。一般来说,合同的成立与生效时间不一致有三种情形。其一,法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的,合同自依法批准、登记时生效。通常情况下,这些合同不仅关系双方当事人的利益,而且事关社会公共利益,社会经营秩序,由政府有关部门予以批准、登记、予以公示,以保证交易安全,避免合同成立时即生效可能损害社会公共利益和交易安全。其二,当事人对合同的效力可以约定条件,附生效条件的合同自条件成就时生效。其三,当事人对合同的效力可以约定期限,附生效期限的合同自期限届至时生效。家庭承包的土地承包合同,是发包方按照规定的程序和地方人民政府确定的时间,统一将土地承包给本集体经营组织的成员后,由发包方与承包方签订的确定双方权利义务的合同,合同的一方是集体经济组织,另一方是该组织的成员,双方之间不是平等的民事主体,承包方居于劣势地位。因此为保护承包方的权益,土地承包合同的生效一般不应附加条件和期限,法律、行政法规也没有规定承包合同必须经过批准。实践中,双方当事人均不得要求对承包合同的生效附条件或期限,附有条件或期限的,所附条件、期限无效,合同仍自成立之日起生效,即对第22条做限制限释,不能适用“法无明文规定即为许可”的原则。
(二)承包方取得土地承包经营权的时间
法律对取得物权的时间有不同的规定,有的需要依法进行批准或登记,经批准或登记后才能取得物权。例如国有土地使用权出让的,在签订土地使用权出让合同并且支付全部土地使用权出让金之后,还必须经依法登记,领取土地使用权证,才能取得土地使用权,此登记具有生效效力。但是,对于农村土地承包取得的土地经营权,为切实保护广大农民的土地权利,减轻批准登记可能给农民带来的负担,《土地承包法》第22条明确规定“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”这就是说,依法签订的承包合同一经成立,立即产生法律效力,承包方即时取得土地承包经营权,不需要办理其他批准、登记手续。或者说,土地承包合同是土地承包者赖以行使土地承包经营权的合法有效依据。
二、土地承包经营权证的法律属性
我国《农村土地承包法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权……”依《农村土地承包法》第22条规定,承包合同生效之时,承包方即取得土地承包经营权。因此人民政府向承包方颁发证书是确认承包方的土地承包经营权的行政行为,土地承包经营权证或林权证等证书是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证,受国家法律的保护。该规定之法旨为真正使广大农民放心,是公权自我限制的体现,是信赖保护原则在土地承包领域的延伸,而其民法意义在于它的对抗性。土地承包经营权证是农村土地承包经营权的充分而非必要条件。
另《农村土地承包经营法》第24条还规定“承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”合同签订后,承办人或负责人的变动并不是土地承包合同主体的变动,因此不影响土地承包合同的效力,或言不影响土地承包经营权之效力不难理解。我们重点分析“集体经济组织的分立或者合并”。集体经济组织做为土地发包方是土地承包合同之一方当事人,其分立或合并则意味着土地承包合同发包方做为权利主体的“消亡”,或发包土地的原所有者可能因分立或合并而丧失该发包土地的所有者身份。但是,这些均不影响该土地上存在的承包方的土地承包经营权,新的土地所有者不得变更或者解除合同,从而剥夺土地承包经营者的承包经营权。这里我们务必注意,土地承包经营权属物权,不可用债权的眼光视之。因为“物权法定”是解决物权问题的真谛。根据我国行政区划的特点,村集体是基本经济组织单位,而村集体相互之间土地的权属变更是时常发生的,然而此种所有权主体的变更不能影响农民的土地承包经营权,这也是国家立法发放给农民土地承包经营权证,以宣誓任何公权不能任意违法侵犯农民土地承包经营权证的立法本意。
通过上述分析,我们不难解决本文文首案例所提及的问题。
行文至此,笔者仍想赘述几句本案是否属于法院受案范围的问题。个人观点为本案不属所有权和使用权争议,《中华人民共和国土地管理法》第16条并非指本案情况,其不能做为本案不属法院受案范围之根据。因为,土地所有权证和土地承包经营权证的客观存在正是所有权和使用权不存在争议的表现,有的只是侵权。土地管理法第16条所要解决的乃是政府部门确权发证前当事人间的纠纷。

2004年9月