浅谈解除与有关制度的区别/王海宏

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 06:50:01   浏览:9426   来源:法律资料网
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浅谈解除与有关制度的区别

王海宏


  在合同法中,解除与有些制度似是而蜚,需要加以区分,在区分中进一步认识解除的法律性质。
  (一)解除与终止
  终止,在大陆法系通常称为告知,与解除有密切关系,并且有共同点。19世纪末,德国起草民法第一草案时,曾经把终止作为解除的一种类型,但是制定民法第二草案时,认为终止与解除的性质毕竟不同,开始把二者分开,不但名称不一样,效果也不同。后来,其他大陆法系国家的判例学说也多区别解除与终止。认为终止是上当呈人一方为意思表示,使继续性合同关系向将来消灭的行为,是一种与解除并列的法律制度。
  在我国,解除与终止的关系如何呢??一行法的规定看,终止概念的含义不尽一致:有时与合同消灭同义,这各意义上的终止便成为解除的上位要领有时为解除的一种糊弄有时则是与解除并列的概念。这种状况庆予改变。经过实践检验证明,把终止作为解除的一种类型,把这种意义的终止直接称为解除,不再用终止,与法人终止、委托终止等一致起来,效果更佳。合同法将终止作业与合同消灭相 的概念使用,而把德国法所称的终止直接叫上做解除。
  (二)解除和撤销虽然都是合同消灭的制度,但两者并不相同:其一,从适用范围来看,撤销的适用范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的俣同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二,从发生原因来看,撤销的原因由法律直接规定,而解除原因法律规定的,如不可抗力造成的合同不能履行;其三,从发生的效力看,撤销无效。而解除则往往无及力,只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继承性合同时,才有溯及力。但应指出,在合同并存着可撤销的原因和解除的条件场合,合同解除和合同撤销就发生了竞合。
  (三)解除与附解除条件
  在附条件的民事法律行为中,有所谓解除条件。解除条件成就是地,民事法律行为消灭,就此看来,解除与它有共性。但二者更有差异;其一,解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;但同解除则只适用于合同领域。其二,在民事法律行为中附解除条件,目的是为了事法律行为的,满足当呈人特定的需要,为此当呈人以意思表示对民事法律行为加一附款;合同解除不是合同的附款,并且往往不是甘于当呈人的约定,而主要是基于法律规定。其三,解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭,无须当事人再有什么意思表示;在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭,必须有解除行为才能使合同实际解除。其四,解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来推动效力;合同解除则既有向将来发生的,也有溯及到合同成立当初的。


北安市人民法院 王海宏
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关于深化公证工作改革的方案

司法部


关于深化公证工作改革的方案

(国务院2000年7月31日批准司法部2000年8月10日印发)

  1979年公证制度恢复以来,我国的公证事业取得了较大的发展,在经济建设、社会生活和对外交往等方面发挥了一定的作用。按照党的十四届三中全会和十五届四中全会明确的公证工作改革方向,要加快公证工作改革和发展的步伐,尽快建立健全适应社会主义市场经济要求的公证制度,充分发挥公证机构的服务、沟通、公证、监督作用,把我国的公证事业推向一个新的发展阶段。


  一、公证工作改革的指导思想、目标

 
(一)公证工作改革的指导思想是:认真贯彻党的十四届三中全会及十五届四中全会精神,按照依法治国基本方略的要求,解放思想,积极、稳妥地整体推进公证工作改革,争取在2010年初步建成与社会主义市场经济体制相适应的具有中国特色的公证制度。


  (二)公证工作发展的目标是:

  1、力争在2002年以前颁布《中华人民共和国公证法》,到2010年基本解决公证工作的法律保障问题,明确公证的法律效力和公证工作的法律地位,健全公证法律体系。


  2、按总量控制、合理布局的原则,尽快完成适应社会主义市场经济要求的公证体制建设。


  3、进一步拓展公证业务领域,改进、优化工作作风和工作方式,充分发挥公证的职能作用,更好地为社会提供公证服务。


  4、积极、稳妥地发展公证队伍,不断提高队伍素质,努力建设一支政治强、作风正、业务精、素质好、效率高、服务优的公证队伍。到2010年,要使懂政治、懂法律、懂经济、懂科学、懂外语的公证员比现在翻两番。


  5、完善司法行政机关宏观管理和公证员协会行业管理相结合的公证管理体制,不断提高管理水平,努力实现公证管理的科学化、规范化。


  二、建立与市场经济体制相适应的公证机构

  (三)加快公证体制改革步伐。

  1、现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。今后,不再审批设立行政体制的公证机构。


  2、在改革过渡期内,边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构,可以暂时保持原行政体制不变,但应按事业单位的模式管理和运行。


 
(四)实行总量控制,合理布局的原则。公证机构的设置和分布,由司法部根据市场经济发展状况和对公证服务的需要,商有关部门下达控制指标,每两年核定一次。


 
公证业务辖区为公证机构的地域管辖区域,由省级以上司法行政机关根据地区经济发展程度、人口数量、交通状况和对公证业务的实际需要确定。每个公证业务辖区内至少应当设立一个公证机构。


 
(五)人事、编制、财政、税务等部门要积极支持公证工作改革,根据公证队伍发展规划和公证工作的实际需要,及时核拨公证机构的编制和经费,给予适当的财税优惠政策,保证改制及新建的公证处能够正常运转。改为事业体制的公证处,原行政编制一律改为事业编制;原列入行政编制的人员,不愿意留在公证处的,由同级司法行政机关按行政机构改革的有关政策另行安排工作,符合离退休条件的,可以申请离退休;离退休人员的关系一律转到同级司法行政机关。改制的公证处正在使用的资产继续划归该公证处使用。对改制及新建的公证处的财税办法由有关部门另行制定。


  三、建立高素质的公证专业队伍

 
(六)改革公证员考试制度。公证员作为执行国家公证职能的专业法律工作者,必须具备坚定的政治信念、优良的道德品质、丰富的法律知识和社会经验等基本素质。要建立公证员考试考核选拔制度。公证员考试要面向社会,由司法部统一组织实施。


 
(七)鼓励高素质人才进入公证队伍。具备规定条件的高素质人才进入公证机构,经考核合格,可以批准担任公证员。具体办法由司法部另行制定。


 
(八)实行公证员执业证书和在职培训制度。公证员考试考核合格者,在公证处经过一年的岗前培训和实习合格,由司法部统一授予公证员执业证书。无执业证书者不得执业。执业公证员每年均需接受40小时的在职培训。对培训不合格或一年内出具两件以上错证的公证员,要下岗培训。


 
(九)公证员实行专业技术职务聘任制度,按照国家专业技术人员管理办法进行管理,并享受相应待遇。


  四、规范和完善公证处内部运行机制

 
(十)建立岗位目标责任制。公证处实行主任负责制和岗位目标责任制,要建立严格的质量管理制度,不断完善自律机制。建立合理的分配机制,实行经费全部自理的公证处可以实行效益工资。


 
(十一)建立法人财产制度和社会保障机制。公证处要按照国家规定,建立法人财产制度,建立健全内部财务管理和核算制度,加强经费管理、实行独立核算;建立发展基金、福利、修购、奖励、风险赔偿等基金;参加养老、医疗等社会保险。


 
(十二)完善公证预算管理制度。按事业体制运转的公证处实行事业单位预算管理制度。其定额或者定项补助标准根据各公证处收支状况及国家财政政策和财力确定。非财政补助收入大于支出的公证处,可以实行收入上缴办法或者企业化财务管理制度。具体办法由各级财政部门与同级司法行政部门制定。


 
(十三)建立完善公证赔偿制度。公证赔偿实行有限责任,以公证处的资产为限,赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中,因过错给当事人造成的直接经济损失。公证机构赔偿后,可责令有故意或重大过失的公证人员承担部分或全部赔偿费用。自本《方案》实施之日起,公证机构应从每年业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金,用于理赔。公证赔偿的具体办法由司法部另行制定。


 
本《方案》实施以前所发生的因公证行为引起的公证赔偿,依据《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定办理。


  五、建立有中国特色的公证管理体制

 
(十四)实行司法行政机关行政管理与公证员协会行业管理相结合的公证管理体制。司法行政机关的行政管理主要侧重于组织建设、队伍建设、政策指导、执业监督处罚等宏观管理。公证员协会主要负责具体事务管理。


 
(十五)加强公证管理工作的法制化建设。争取《中华人民共和国公证法》尽快提交全国人大审议,并及时研究、制定与之配套的法规规章,力争在2010年基本完成公证法律体系的建设工作,进一步明确公证的法律地位、效力和法定公证的事项,使公证工作纳入法制的轨道。


 
(十六)加强公证队伍的精神文明建设,健全执业监督检查制度。各级司法行政机关和公证员协会要加强对公证活动的检查监督,深入开展职业道德教育,加大反腐倡廉工作的力度,严禁利用不正当手段招揽业务。要推出一批文明服务示范窗口公证处和优秀公证员,树立公证行业的良好形象。司法行政机关要继续做好公证机构及执业公证员的登记和年检注册工作,未进行登记或未通过年检注册的,一律不得执业。


 
(十七)建立完善公证惩戒制度。对违法违纪违规的公证机构和公证人员要严肃处理。对公证机构的惩戒措施包括:撤销机构、停业整顿、停止部分业务、警告、罚款等。对公证人员的惩戒措施包括:开除、吊销执业证书、暂停执业、记过、警告、罚款等。


  六、强化公证效力,充分发挥公证的职能作用

 
(十八)公证对维护经济秩序、促进社会稳定、提高行政工作效率具有重要意义。各级政府部门要充分运用公证的证明效力和职能作用,将公证文书作为认定事实的根据。


 
(十九)充分利用公证的强制执行效力,稳定经济秩序、防范金融风险。要充分发挥公证的证明、沟通、服务、监督职能、规范民事、经济行为,预防纠纷、减少诉讼,维护社会公正和市场经济秩序。


 
(二十)保证公证机构统一行使国家公证职能。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明,统一由公证机构负责办理。除法律、行政法规规定的外,各级行政机关一般不再办理有偿性的对具体经济、民事行为的证明事务。


  七、改革和优化公证工作方式、方法

 
(二十一)公证机构要改变单一证明的工作方式,努力拓展公证业务领域,积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。


 
(二十二)积极推行主任领导下的主办公证员负责制,明确责任,提高工作效率和质量。要建立公证业务委员会,对重大疑难案件实行集体讨论制度。


 
(二十三)积极推行要案式公证书。使公证书真正达到《中华人民共和国民事诉讼法》要求的“作为认定案件事实的根据”的标准。


 
公证工作改革是我国机构改革和法律制度改革的重要组成部分,是一项大的系统工程。地方各级司法行政机关要充分发挥职能作用,在当地党委和政府的领导下,精心组织,周密部署,积极探索公证组织的新形式并做好试点工作,确保公证工作改革积极、稳妥、顺利进行,实现公证改革工作的整体推进,为公证工作跨世纪的发展奠定坚实的基础。


《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》逐条解说
——诉讼时效制度挑战国人的信用

文/武志国 woo_eye@qq.com
  (2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过,法释〔2008〕11号)


  为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定,保护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本规定。
  第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
  (一)支付存款本金及利息请求权;
  (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
  (三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
  (四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
  【说明】司法解释回避了物权请求权是否适用或者如何适用诉讼时效的事宜,此条采用列举加兜底的方式明确了不适用诉讼时效的债权请求权范围。为了保护存款人的利益,保护国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券认购人的利益,防止企业投资者虚假出资或抽逃资本保护债权人的利益,相关请求权将不适用诉讼时效制度。
  第二条 当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。
【说明】本条规定了诉讼时效法定制度。人们总以为“契约自由”原则赋予可合同当事人任意约定的权利,甚至约定不适用中国的法律(非国际贸易),约定合同各方发生纠纷不得提交法院(未经仲裁条款排除),甚至约定各方不得以诉讼时效抗辩或者延长诉讼时效。诉讼时效制度只能法定,不能约定。
第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
【说明】法院只能被动接受当事人的诉讼时效抗辩。
第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
【说明】本条是诉讼时效提出期限的规定,
当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。
【说明】当事人提出诉讼时效抗辩有时限,应在一审期间提出。
第五条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
【说明】本条是关于分期履行的诉讼时效。本解释出台前,实践中有观点认为,根据民法通则关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定,应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算此种诉讼时效。但本条却作出相反的规定,分期履行合同之债的诉讼时效,不按相应的履行日期分别计算,而是从最后的履行日期开始计算。这样十分有利于保护债权人的正当权益。

第六条 未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
【说明】本条是关于履行期限不明诉讼时效的规定。合同根据《合同法》第六十一条、第六十二条,合同生效后,当事人就内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关履行期限不明确的,依照前述规定仍不能确定的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间(宽限期)。其中,1)可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;2)不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。其实,明确拒绝任何债权的行为的诉讼时效其实都应从债务人明确表示不履行义务之日起计。
第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的,应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
【说明】本条是关于合同撤销权的诉讼时效的规定。《合同法》第五十五条规定,“有下列情形之一的,撤销权消灭:(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”其中“一年”是除斥期间,除斥期间又称不变期间,一般适用于形成权,期间届满消除权利本身,撤销权经过除斥期间消灭。除斥期间不同于诉讼时效,因此本条规定对撤销合同请求权不能提出诉讼时效抗辩。
《合同法》第五十八条规定,“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。   
第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。
【说明】本条是不当得利诉讼时效的规定。《民法通则》第九十二条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”考虑到不当得利人难以寻找,本条规定此种诉讼时效的起算日为“受损人知道或者应当知道不当得利事实及不当得利人之日起计算”。但是“应当知道”的判定标准不明。
第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。   
【说明】本条是关于无因管理的诉讼时效的规定。《民法通则》第九十三条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”请求支付合理必要费用,以及请求赔偿因实施无因管理受到的损失的,考虑到无因管理行为可能持续一段时间,且本人回归或寻找本人需要一定时间,且因无因管理人受损一般容易及时发觉,本条第一款规定此类诉讼时效的起算日为“无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日。”
本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。
【说明】《民法通则》第一百三十七条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。 但是, 从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”考虑到可能因无因管理不当致本人受损,不当无因管理人可能难以寻找,且不当无因管理损害不易发现,本条第二款规定本人的此种诉讼时效的起算日为“从其知道或者应当知道管理人并指导损害事实之日起计算”。
本条中“应当知道”的判定标准不明。
第十条 具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:
【说明】我国《民法通则》第一百四十条规定:“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。”主要规定了三种中断的情形。本条界定了“当事人一方提出要求”的情形。
(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;
【说明】此情形的前提是直接书面通知(主张债权)的,签收(有权接收的个人或部门的签名或盖公章)或能证明该文书到达债务人即可,即便债务人拒收,只要证明送到了拒收即可发生中断。到达的证明义务人为送达方(债权方),债务人拒收的证据是关键,务必慎重。
(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;
【说明】书面方式主张债权的,中断采用 “到达主义”,包括“实到”和“应到”。到达的证明义务人(债权人)为通知人。
(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;
【说明】金融机构诉讼时效的特别保障情形(非金融机构的适用“债务抵销”)。注意这种扣划欠款是根据“法定”或“约定”。如果既无法定又无约定,则不能发生中断效力。
(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。
【说明】本条及时肯定了通过媒体对下落不明者催债产生诉讼时效中断的效果,当然必须是“下落不明”,且“国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体”需要进一步界定,界定之前可参照国家有关部门或地方省市必须公开招投标公告发布的媒体即可,注意是省级媒体是被催告者住所地。
前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。
【说明】此种情形太为普遍,早待明确,此条款将解决很大的操作性问题,是本解释中非常鲜亮的一款,解决了通知的送达接受人的问题。本条区分两种受送达人的情况:1)受送达人是法人或其他组织的(自然人的集合),接受部门为法定代表人或主要负责人,职能部门(如秘书处、综合管理办公室/部、传达室)或被授权主体均可;2)受送达人是自然人的(个体),接收人为本人、同住有完全民事行为能力的亲属及被授权主体。注意让同住人签收的人,应当是“同住”、“有完全民事行为能力”、“亲属”(包括直系、旁系、姻亲)。让我十分遗憾的还是没有规定受送达人拒收时送达人的救济措施。
第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。