行使“代位权”的法律分析/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:46:19   浏览:9130   来源:法律资料网
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行使“代位权”的法律分析

刘亚利


  代位权是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利,是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利,代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权,毫无疑问是合法、有效、确定的,债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
  合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持,应告知其向有管辖权的人民法院起诉,这样一来,债务人的债权将一分为二,其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利,超过该部分的才归债务人自己行使权利,如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则,不仅增加诉讼成本,且极可能造成对同一事实,人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利,不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来,徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额,这就步及到代位权的效力,合同法规定,代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看,此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人,解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看,若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人,法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行,这种情况下,将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢?不论债权人同意与否,其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭,次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空,债权人一千个不同意,也不能再转而向债务人主张权利,这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶?对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢?其弊端是显而易见的,基于以上规定,债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上,从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求,况且市场经济条件下一切都在变化中,要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险,于理于法都说不通,也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发:次债务人积极履行债务,债权人及时得到清偿,当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及,陷债权人于非常不利的境地,违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时,将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则,建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人,毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式,不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意,代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意,才能充分体现法理的一致性,这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产,当次债务人足额履行清偿义务后,人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存,交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时,债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况,若债务人死亡,没有遗产或遗产不足清偿债务,没有继受人或继受人怠于行使权利的,债权人能否对次债务人提起代位诉讼?应该是可以的,根据债的保全理论,债的保全权能依附于债的自身,债务人死亡,并不引起债的消灭,对次债务人享有到期债权,若其继受人怠于行使权利,则债权人可经行向次债务人行使代位请求权,但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。


北安市人民法院 刘亚利
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国务院办公厅转发外国专家局、旅游总局关于进一步贯彻落实对在华工作的外国文教专家给予优惠照顾的请示的通知

国务院办公厅


国务院办公厅转发外国专家局、旅游总局关于进一步贯彻落实对在华工作的外国文教专家给予优惠照顾的请示的通知
国务院办公厅



经国务院领导同志批示同意,现将外国专家局、旅游总局《关于进一步贯彻落实对在华工作的外国文教专家给予优惠照顾的请示》转发给你们。望切实依照执行。

关于进一步贯彻落实对在华工作的外国文教专家给予优惠照顾的请示
随着我国旅游事业的发展,涉外价格和服务性收费标准有较大幅度的提高以后,外国文教专家在外出旅行参观时,各地接待部门均要求按旅游价格收费。鉴于外国文教专家是应聘为我四化建设服务的,我们支付给他们的工资也不高,应区别于外国旅游者或其他外国人。为此,国务院于
去年七月十八日以国发〔1980〕180号文件批转了外专局、财政部、商业部《关于对在华工作的外国文教专家给予优惠照顾的请示报告》,具体优惠办法是:(注:优惠原则仍有效。其中计价标准已有调整,现按1986年1月3日国家物价局关于1986年调整国营、集体涉外饭
店(宾馆)标准间客房租价的通知执行。)一、对常住外国文教专家膳费计价原则,规定为按原材料成本加百分之十五毛利计价;住宿费按现行外宾房价减收百分之二十。二、外国文教专家外出旅游过往各地时的膳、宿费标准,规定为餐费每人每天九元;房费(二人合住一间带浴室)每人
每天九元(如单人住一间应加价)。三、购飞机票给予七折优待;火车票价不按外国公民提高百分之七十五。四、游览公园、参观、观剧票价均实行国内群众票价。并规定凭外国专家的“工作证”或“免收外汇券优待证”享受上述优惠照顾。
半年来,对上述国务院文件有一部分省、市已认真贯彻执行,但也有的省、市贯彻落实不够。为进一步落实国务院国发〔1980〕180号文件精神,我们提出以下具体意见:
一、建议各省、市、自治区人民政府,对国务院国发〔1980〕180号文件,认真检查贯彻执行情况,制订本地区贯彻落实的具体措施,发至有关基层单位,并指定专门机构定期督促检查。
二、国发〔1980〕180号文件规定:“接待外国文教专家的宾馆、饭店,如实行上述收费标准影响收入较大,请各省、市、自治区人民政府按其实际接待情况,在利润指标或经营成果上给予照顾和承认,不要影响职工的福利和奖金”。请省、市、自治区人民政府按上述处理原则
,根据本地区的实际情况制订具体实施办法,切实给予落实解决。
三、对外国文教专家在华自费旅行委托旅行社代办的手续费和服务费同样按国务院国发〔1980〕180号文件精神给予百分之五十的优惠照顾。对不愿办单项委托,如翻译、汽车等项听其自便,不得强加于人。
四、民航总局和铁道部对外国文教专家购买飞机票和火车票的优惠照顾(飞机票按七折优待;火车票价不提高百分之七十五),各地旅行社(包括代售处)对文教专家前来购买飞机票、火车票时同样应予执行。
五、外国文教专家所在的省、市、自治区人民政府有关部门或专家人数较多的聘请单位,可在专家休假期间,统一组织他们自费旅行,并派适当人员陪同服务。如专家外出地点过于分散,不便统一组织或专家愿意委托旅行社旅行,请各聘请单位事先向专家介绍国发〔1980〕180
号文件各项优惠规定,并让专家带上工作证。各地旅行社及饭店、宾馆应凭证按上述文件执行。
六、建议各省、市、自治区人民政府对所属的旅行社以及饭店、宾馆的工作人员,注意加强教育,改进服务态度。
以上,如无不妥,请批转各有关省、市、自治区人民政府贯彻执行。



1981年2月14日

莆田市人民政府关于印发《莆田市公共资源交易管理暂行规定》的通知

福建省莆田市人民政府


莆政综〔2008〕103号


莆田市人民政府关于印发《莆田市公共资源交易管理暂行规定》的通知


各县(区)人民政府(管委会),市政府各单位、各直属机构、高等院校:
《莆田市公共资源交易管理暂行规定》已经市政府第30次常务会议研究通过,现印发给你们,请遵照执行。





二○○八年六月四日







莆田市公共资源交易管理暂行规定






第一条 为规范我市公共资源交易行为,维护公开、公平、公正的市场秩序,营造良好发展环境,根据《行政许可法》等相关法律法规和文件规定,结合我市实际,制定本暂行规定。


第二条 本市范围内行政、事业单位、社会团体、国有企业的公共资源交易活动适用本暂行规定。


第三条 本暂行规定的公共资源主要包括社会资源、自然资源和行政资源。社会资源主要是指公用事业领域具有基础性、先导性、公用性的资源;自然资源主要是指土地、矿藏、水流、森林、山岭、荒地、海域、滩涂等;行政资源主要是指政府依法履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能所形成及衍生的资源。其范围主要包括:


(一)经营性及工业用地使用权,探矿权、采矿权,海域、滩涂、地热资源的使用权等;


(二)依附于公用设施所从事的特许经营项目,如供水、供气、供热、污水或垃圾处理、户外广告、公交线路、客运线路、出租车经营权,加油站、加气站特许经营权等;


(三)道路保洁养护、园林绿化养护、城市路灯维护及其他市政公用设施维护等;


(四)自然、文化及市政公共设施衍生的冠名权等;


(五)政府机关、文化、教育、卫生、体育等部门公共服务项目以及后勤社会化;


(六)执法机关罚没物品处置、司法机关裁定的财产所有权处置等依法须进入公开交易程序的;


(七)党政机关、事业单位国有资产的出让、租赁及承包,政府实施的剩余安置房出让等;


(八)其他公共资源。


第四条 公共资源交易活动原则上进入市招投标中心交易。仙游县的公共资源交易活动进仙游县招投标中心交易。数额较小不需进市招投标中心交易的,应报市发改委备案后,由出让人自行组织交易;情况特别复杂的,报市推进公共资源市场化配置工作联席会议办公室研究确定。


第五条 公共资源交易活动主要采用招标、拍卖、挂牌、公开竞价、竞争性谈判、随机抽取等方式。交易活动的收入按照“收支两条线”的原则,及时缴入财政指定户头,并按照公共资源的所属关系,参照现行财政体制实行管理。


第六条 出让活动需要设定保留价、组建评委、委托代理、评估或鉴证等中介机构的,按照或参照相关规定办理。


第七条 公共资源交易活动,按以下程序进行:


(一)编制出让文件;


(二)备案;


(三)发布公告;


(四)组织交易;


(五)公示出让结果;


(六)签订出让合同。


第八条 出让人应制定或委托中介机构制定出让文件,出让文件应包括以下内容:


(一)出让项目基本情况(含评估价);


(二)出让方式、方法、时间、地点;


(三)意向受让人的资格要求;


(四)保证金缴交方式、时间;


(五)出让金缴交方式、时限;


(六)出让合同的签订时间;


(七)违约责任;


(八)其他需要的内容。


出让文件由出让人报行政监督部门备案后送市招投标办再备案。涉及行政许可的,应同时附相关行政监督部门的批准文件。


第九条 出让人应在市招投标中心门户网站上公开发布出让信息、公示出让结果,发布出让信息时间不得少于5个工作日,法律法规另有规定的,从其规定。


第十条 出让人应当在出让文件中要求意向受让人提交保证金。保证金以现金或转账方式提交,金额在项目单项合同估算价或评估价的2%~20%范围内确定。


以服务质量为主的特许经营权等公共资源交易活动,保证金缴交方式另行确定。


第十一条 任何单位和个人对公共资源交易活动中发生的违法违规行为,均可以书面形式向相关行政监督部门或市招投标办投诉。投诉人是法人的,投诉书应当由单位盖章,并经法定代表人或者其授权代表签字;投诉人是其他单位或者个人的,投诉书应当由主要负责人或者投诉人本人签字,并附有效身份证件复印件。相关行政监督部门和市招投标办在接到投诉后,应根据事实情况,及时依法调查并做出处理。


第十二条 市发改委、市监察局负责组织、协调、监督全市公共资源市场化配置工作。市监察局依法对相关行政监督部门履行职责情况进行监察,依法查处国家机关工作人员在公共资源交易活动中的玩忽职守、滥用职权、循私舞弊行为。


市招投标办负责公共资源交易活动全过程的管理和再监督。


各行政监督部门负责制定本行业拥有的公共资源交易目录、工作方案、监管办法,依法履行本行业相关公共资源交易行为的行政监督职能,组织督促有关项目统一进场交易。


市招投标中心负责公共资源交易活动场所建设,并提供交易服务。


第十三条 出让人有下列行为之一的,由行政监督部门或者行政监察机关责令改正,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


(一)对应实行市场化配置而仍采用行政手段审批的;


(二)漏报、瞒报所管辖公共资源的;


(三)新增公共资源项目无正当理由不进场交易的;


(四)合同期满可再次交易的公共资源不进场交易的;


(五)设定倾向性条款排斥其他潜在受让人的;


(六)在交易过程中存在商业贿赂行为、弄虚作假、串通投标的;


(七)其他违法违规情形的。


第十四条 本暂行规定由市发改委解释。


第十五条 我市以往规范性文件与本暂行规定不一致的,以本暂行规定为准。


第十六条 本暂行规定自发布之日起施行,有效期两年。