关于司法解释[法释(2003)13号]的思考/何宁湘

作者:法律资料网 时间:2024-05-26 16:54:35   浏览:8781   来源:法律资料网
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关于司法解释[法释(2003)13号]的思考


2003年9月5日,最高人民法院的法释(2003)13号《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》终于见报公布了,并于同日起施行。该司法解释虽仅有三条规定,但解决了我国当前所进行的事业单位人事制度改革中所面临的基本法律问题。
今年7月中旬,笔者在部分法律网站发表了〖对事业单位《试行办法》与《聘用合同书》的法律适用问题思考与参考补充条款〗,这是针对四川省地区省市两级人事行政管理机关的关于贯彻国家人事制度改革,而制定的对本地区人事制度改革具体文件规定而发表的初步意见,它讨论的是实体方面的法律适用问题。而7月下旬发表的〖对事业单位人事争议仲裁的法律适用等相关问题的思考〗则是讨论的程序方面的法律适用。从公布的该司法解释内容看,解释“已于2003年6月17日由最高人民法院审判委员会第1278次会议通过”,由于可见,人事制度改革中面临的法律适用问题,尤其没有相关法律可依的缺陷早已突出,且人事制度改革的制定者们也已完全心知肚明,但他们无权立法。为了解决这个问题,最后还是采用了执法机构造法的习惯作法,即最高人民法院公布司法解释来解决法律适用空白以及适应国家人事制度改革的需要,进行保驾护航。该司法解释的公布,改变了国有企业改制无法律依据,人民法院审理国有企业改制民商争议案件无法律依据的法律滞后的矛盾,它的出台非常必要,也非常及时,对于处理人事争议具有极其重要的现实意义。

一、关于该司法解释的基本含意:
该司法解释的全部三个条文内容如下:
为了正确审理事业单位与其工作人员之间的人事争议案件,根据《中华人民共和国劳动法》的规定,现对有关问题规定如下:
第一条 事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。
第二条 当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决,另一方当事人向人民法院申请执行的,人民法院应当依法执行。
第三条 本规定所称人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。 该司法解释的前序与第一条,解决了三个基本法律问题,首先是确定了人事争议案件的基本主体,即事业单位、事业单位的工作人员。其次,处理争议适用《劳动法》而不是行政法规或部门规章。第三,界定了人事争议案件的争议范围,即因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议。
该司法解释的第二条,设立了人事争议仲裁后可到人民法院起诉的司法救济制度。
该司法解释的第三条,划定了人事争议案件的人民法院受理范围。

二、该司法解释涉及的法律问题
该司法解释短小精悍,仅仅只有三条,但完全解决当前正进行的人事制度改革所面临的法律适用的基本问题以及使人民法院审理人事争议案件有了依据,但仔细思索也带了一些法律问题。
1、对于适用《劳动法》。事业单位的工作人员本身就是劳动者,虽然在工作岗位、身份属事业单位,但若不适用《劳动法》,实质上就将这部分群体在法律上剥离出劳动者的行列,结果势必成为“特殊群体”。既然承认事业单位的工作人员是劳动者,适用《劳动法》,这就意味着,事业单位的工作人员与单位发生的争议仍属劳动争议范畴,双方之间发生的争议就是劳动争议,虽然这类争议与企业同企业职工之间的劳动争议确有些特殊之处,但这些带有个性的特殊点,并不是“劳动”与“人事”之间的差别而形成,也并不是因事业单位及其工作人员而产生,而是由我国机构体制与人事部门政策文件所致,这如同一个民营事业单位(注:指民营与原国营事业单位经营一致的机构组织,或事业单位整体出售给投资者的机构,如研究所、学校、报社、律师事务所、会计师事务所有限责任公司等等),其与员工发生人事劳动类争议,无法再享有原来的政策文件,它就只能适用《劳动法》的道理一样,因此,既然是改革,简单明了的理顺关系,力争将各条块上的人员以及种类具有特色的争议纳入法治的轨道,强化法律解决争议,加快政府与职能部门的职能改革,淡化行政政策处理功能。在法院受理事由上就是“劳动争议”一类,而不应再有“人事争议”一类。
2、自《劳动法》颁布实施整整9年以来,国家为能较好的维护劳动者的合法权益,在处理劳动争议的程序上设立了一个行之有效的司法救济措施,即现行劳动争议发生后,首先到设立在各级劳动行政管理部门的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,对于仲裁裁决不服的,可以依照《民事诉讼法》的规定到人民法院起诉。对于人事争议,既然适用《劳动法》,也就顺理成章的适用此司法救济措施,这样也就解决人事仲裁制度的无司法救济措施的缺陷。
需要指出的,实行劳动争议司法救济制度的作法,实践证明利大于弊,但也随之带来两个突出问题。其一、《劳动法》所设立的劳动仲裁制度,不在我国《仲裁法》制度之列,也就是说,我国在《仲裁法》,在仲裁法律制度方面没有做到统一司法。其二、在法院劳动争议案件审判实践中,由于劳动争议仲裁审理中必然涉及行政部门规章及文件政策,而人民法院审理诉讼案件,则适用法律与行政法规,因此仲裁与审判存在着突出的差别,因此不少基层法院在审理劳动争议案件时,完全不理会原仲裁裁决,而完全重新审理、质证、证据采信与认定,导致审理结果与仲裁裁决的结果截然不同的情形,这对劳动争议案件的双方当事人都存在着不公平。而今人事争议处理也必然伴随这两方面问题,改革应当有所前进,大胆创新,也应在继承、沿用中做到扬弃。
3、该司法解释第三条做出的“人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”规定,我们完全有理由认为是,最高人民法院划定的人民法院受理人事争议案件的受理范围。而在司法解释第二条中规定“当事人对依照国家有关规定设立的人事争议仲裁机构所作的人事争议仲裁裁决不服,自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法受理。” 该司法解释第二条中规定,人民法院对人事争议案件的受理,不是应法定受理,而由因受理,即因人事仲裁裁决后当事人启动民事诉讼程序而受理。这样,人民法院受理人事争议案件的范围受到人事仲裁受理的限制。
然而,该司法解释并未明确规定人民法院受理与审理人事争议仲裁应当适用的法律,现依据《劳动法》以及人民法院受理与审理劳动争议案件的现行做法,可能推论应当适用《民事诉讼法》,这应当不会有错。重要的是,该司法解释并未直接、明确的规定人事争议案件的当事人是否能直接启动民事诉讼程序,假定依照劳动争议案件的现行做法,当事人无权直接启动诉讼程序,而首先需要启动人事仲裁程序,该司法解释划定的人民法院受案范围就没有太大现实意义。
对于事业单位、事业单位的工作人员,人事争议案件的代理人,该司法解释第三条做出的人事争议范围,才是具有具体的、现实意义的,应当高度注意。

三、有关思考与具体做法
1、最高人民法院应当用司法文件的方式,针对人民法院受理与审理人事争议案件的法律适用作出明确规定,对人事争议当事人能否直接提起诉讼作出明确规定。
2、该司法解释现以施行,对于人事行政机关应当修改原下达到的人事制度改革具体文件规定。人事行政管理机关、事业单位都应及时修改原有《聘用合同书》条款。对于事业单位的工作人员应当要求所在单位修改或者补充《聘用合同书》仲裁以及法律适用条款。对于尚未全面开展改革工作的事业单位、尚未签订《聘用合同书》事业单位,应当立即修改原人事部门下发的《聘用合同书》范本条款。
3、对于事业单位法律顾问的律师与律师事务所,应当主动向受聘单位提出修改《聘用合同书》条款的法律建议意见书。律师事务所与律师应当在该司法解释第三条做出的“人事争议是指事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议”规定上下功夫,使争议事项范围尽可能的纳入《聘用合同书》条款之中,使今后争议落在受案范围之中,以便在今后的争议中更好的为人事争议当事人提供法律服务,切实维护好当事人的合法权益。



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嘉兴市重点建设项目考核奖励暂行办法

浙江省嘉兴市人民政府办公室


关于印发嘉兴市重点建设项目考核奖励暂行办法的通知



嘉政办发[ 2003] 134号

各县(市、区)人民政府,市政府各部门、直属各单位:
  《嘉兴市重点建设项目考核奖励暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

嘉兴市人民政府办公室
二○○三年十月十四日

嘉兴市重点建设项目考核奖励暂行办法

  为进一步激发建设单位和建设者的积极性、能动性,加强重点建设项目的规范化管理,确保工程质量,加快建设进度,提高投资效益,促进全市经济和社会发展,根据《嘉兴市重点建设项目管理办法》及相关规定,制定本暂行办法。
  一、考核范围
  1、当年度完成竣工验收的市重点建设项目建设单位(包括代建单位,下同);
  2、完成市重点建设领导小组和市计委下达的年度投资和形象进度计划的重点建设项目建设单位;
  3、列入年度市重点建设项目名单的建设单位推荐1名有突出表现的工作人员作为先进个人考核对象;
  4、市重点建设项目的协助、配合单位。
  项目建设期内有重大违纪、违法行为和重大质量、安全事故发生的重点建设项目建设单位取消考核资格。
  二、考核机构
  考核工作在市重点建设领导小组领导下进行,由市计委、市重点办具体负责。考核应征求市财政局、市建设局、市交通局、市水利局、市审计局、市监察局、市公安局、市经贸委(安全监督局)等部门的意见,考核结果报市重点建设领导小组审定。
  三、考核办法
  对列入市重点建设项目名单的项目建设单位实行两阶段考核,即年度考核和项目完成竣工验收后考核。其中年度考核采用百分制综合评分法,在规定分值范围内对每个考核内容进行打分,根据考核得分确定名次;项目完成竣工验收后考核采用目标考核法,即以工程建设进度、投资控制、工程质量、安全生产、社会稳定工作、廉政建设六个方面并参照年度考核内容进行考核。
  四、年度考核内容及评分标准
  (一)工程建设进度(20分)
  1、有全面系统的进度计划(2分);
  2、有年度建设进度计划(2分);
  3、按照年度计划要求完成投资计划和形象进度计划,在规定工期内完成工程建设(12分);
  4、按照计划目标和工作进度,建设资金到位和支付情况较好(4分)。
  (二)工程投资控制(20分)
  1、工程投资控制合理,不超概算(8分);
  2、工程经费使用合理,帐目清楚,无资金挪用情况(6分);
  3、建设内容、规模及标准无随意变动(4分);
  4、积极开展技术创新,降本增效,节约投资(2分)。
  (三)工程质量(18分)
  1、加强全面质量管理,有健全的质量保证体系和质量责任制(3分);
  2、工程质量达到国家规定的标准,工程质量合格率100%(10分);
  3、为达到合同承诺的主体工程质量目标而采取的保障措施得力,质量资料完整(5分)。
  (四)安全生产和文明施工(12分)
  1、有完善的以安全生产责任制为中心的各项劳动安全管理制度和有关安全操作规程(2分);
  2、工地现场管理规范有序,安全防护设施完好,创建文明标化工地措施得力(3分);
  3、无较大责任和人员工伤事故(4分);
  4、消防措施齐全,预防工作到位,场容场貌整洁(3分)。
  (五)工程规范化管理(14分)
  1、建立项目建设管理班子,责任到位(1分);
  2、项目建设执行程序规范,手续完备,制订并落实各项规章制度(4分);
  3、全面执行工程规范化管理制度,包括项目法人制、资本金制、招投标制、监理制、合同管理制以及项目交工验收、竣工验收和后评价制度等(4分);
  4、按有关规定实行公开招投标,程序规范,接受有关管理部门的监督和指导;无化整为零、规避招标的情况;招标过程公开、公平、公正,切实做到优质低价(5分)。
  (六)资料管理(6分)
  1、按照有关建设工程档案管理规定加强档案管理,有完善的档案管理制度,人员及设施到位(3分);
  2、按要求及时、准确地向有关部门报送报表和有关资料(3分)。
  (七)精神文明和廉政建设(10分)
  1、积极配合市有关精神文明创建活动;开展立功竞赛等形式多样的活动,职工业余生活丰富(2分);
  2、参建单位互相协作配合,关心职工生活(2分);
  3、能正确、及时处理和协调好有关部门、单位之间及工程周边群众的关系,未发生由于建设单位违法、违规等引起的群体性上访事件(3分);
  4、积极开展反腐倡廉教育,建立廉政建设制度,无经济案件发生(3分)。
  五、项目竣工验收后考核内容和标准
  (一)项目考核:项目竣工验收后考核主要内容分六个方面:工程建设进度、投资控制、工程质量、安全生产、社会稳定工作、廉政建设,结合项目年度考核情况进行考核。在以上六个方面考核时参照年度考核内容,按项目进度计划要求建成、投资控制在批复概算内、工程质量达到优良、无重大安全生产事故、社会稳定工作做得好的、廉政建设好的,评为重点建设先进项目单位。
  (二)个人考核:对个人的考核,结合上述年度考核内容,以个人事迹材料为主进行考评。
  (三)重点建设协助、配合单位考核:重点建设协助、配合单位由建设单位考核,主要从工作效率、对重点建设的支持关心程度、协调配合力度、廉政建设等几个方面,以好、较好、一般三个档次来考核。
  六、奖励方法
  (一)重点项目建设单位的考核奖励分为集体奖和个人奖;重点建设项目协助、配合单位考核奖励为集体奖。考核结果报市重点建设领导小组审定后以市政府名义给予表彰和奖励。
  (二)按照考核结果,评出重点建设先进集体、先进个人和重点建设协助、配合单位先进集体。
  (1)完成年度投资和形象进度计划的项目建设单位,评为年度嘉兴市重点建设先进集体;
  (2)完成竣工验收,实现目标任务的项目建设单位,确定为嘉兴市重点建设先进项目单位。重点建设先进集体和先进个人名额及重点建设协助、配合单位先进集体名额,由市重点建设领导小组确定。
  (三)获年度嘉兴市重点建设先进集体的单位,奖励人民币2万元;获嘉兴市重点建设先进项目单位的单位,奖励人民币4万元。项目竣工决算并经审计后工程投资有节余的,按节余额的5%再行奖励,但投资节余奖最高不超过20万元;获重点建设协助、配合单位先进集体的单位,奖励人民币1.5万元;获嘉兴市重点建设先进个人的,奖励人民币5千元。
  (四)各奖项奖金由市财政和各县、市财政核拨(投资节余奖在投资节余中开支)。项目负责人在集体奖中的所得份额不得超过奖金总额的20%。
  对于获得先进集体的项目负责人和获得先进个人的人员,由市重点建设领导小组优先推荐参加嘉兴市级及以上劳动模范的评选。考核结果须经公示,如有举报并经查实的,取消其获奖资格。
  七、其它事项
  (一)本暂行办法由市发展计划委员会负责解释。
  (二)本暂行办法自2003年11月1日起实施。



关于“权力”与“权利”的思考

徐 卫 东


中国共产党的第十六次全国代表大会的报告中指出的“全面建设小康社会的目标”之一即:“社会主义民主更加完善,社会主义法制更加完备,依法治国基本方略得到全面落实,人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障。基层民主更加健全,社会秩序良好,人民安居乐业。”要想实现这一目标,本人认为,必须在法治观念的层面以及在承担法律责任的层面上,分别梳理清楚“权力”与“权利”的关系,使国家与社会成员都能明确其自身的法律地位,和行使“权力”与享有“权利”的法定情形及合理条件,真正使“人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”。
关于“权力”与“权利”的思考的角度与层面很多,如从概念的来源、不同法律部门中的体现、不同学派的不同理解、不同学科中的不同使用等等,本文不可能囊括。在此仅从最粗浅的普法常识的角度,对梳理“权力”与“权利”的必要性、二者的基本内容和理论上梳理“权力”与“权利”所需要的条件几个方面做简要分析和思考。以期引起共鸣或争鸣。
一、梳理“权力”与“权利”的必要性
卢梭在《论人类不平等的起源和基础》一书中深深地感叹:“人类的各种知识中,最有用而又最不完备的,就是关于‘人的知识’。”①虽然此言发自近三百年前,但至今仍令人回味。而“人的知识”中最为核心、最为重要的就是人本身的权利(权力)问题。因为人的各种利益关系在法律方面无不表现为权利(权力)问题,因此,在当今的各类社会问题中,首当其冲的就是要理顺权利与权力的关系问题。同时,全面建设小康社会的过程中要解决的难题,也最终集中于此。
(一)在人与人的劳动关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则无法保障各个劳动主体的合法权益。
经济基础决定上层建筑,存在决定意识这一马克思主义基本原理告诉我们:权利(权力)概念的产生和发展,始终是与一定的社会经济关系的产生、发展和更迭相适应的;纵观人类文明史“人本身的权利(权力)问题”始终是与劳动者争取自身的合法权益——被压迫者的反抗和斗争紧密相联系的。②
我国在改革开放后虽然从经济体制改革入手,至今已在深化经济体制改革的基础上逐步开展政治体制改革,但由于权利(权力)问题没有随着改革的深入逐步梳理清楚,因此处于最基层的劳动者在国家的改革、社会的进步中的劳动权益始终处于不稳定状态,社会中许多基本矛盾也因此而复杂化。如在劳动争议中,用人单位与劳动者之间、用人单位与劳动行政管理部门之间、劳动者与劳动行政管理部门之间各自的权利(权力),在我国处于计划经济时期似乎很简单;而在我们正在进行的改革过程中,劳动者的情况发生了巨大的变化,用人单位的层次越来越多,政府的行政干预越来越受限制,各自的权利(权力)与义务(责任)交织在一起;尤其在原国企改革中游离出的那些年龄大、学历不高、技术老化的职工,其权利(权力)的享有和行使问题不梳理清楚,将难以解决连新总理都敢于直面的问题:“在今后的三五十年里,中国政府面临的最大课题就是就业。”
(二)在资源配置的关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则无法保障我们在全球范围内参与各类资源的合理配置。
本文所指“在资源配置的关系中的各类资源”当然是包括物质性的(如能源、原材料等)、技术性的、人力的,以及交织其中的各种信息和各种关系形态的资源。
在人类同属于“地球村”村民的基础上,无形资产和信息资源的合法占有、开发与利用的过程,实质就是在法律和各种制度的框架内,对资源配置关系的调整、整合的过程,以有利于人类的共同健康、和平地发展;因此必须认真梳理权利(权力)主体对无形资产和信息资源在占有、发布、使用中存在的差异关系,以防止公权力的滥用、私权利的错位和缺位,导致破坏人类安全与和平的可避免的现象发生。
我国加入WTO即意味着我们在国际经济循环中参与全球资源的配置;而依照WTO规则,我们必须与其他成员国一样,以WTO的基本法律原则即公平贸易原则、关税减让原则、透明度原则、非歧视性贸易原则、一般禁止数量限制原则等为贸易行为的基本准则。但由于我国有长期的封建专制统治在观念上的余毒,和几十年计划经济体制遗留的习惯,在权利(权力)问题的理解上与WTO其他成员国的理解存在较大差异,必然影响我们对上述WTO的基本法律原则的理解和遵守。因此,必然出现一些争端,甚至付出惨重的代价。
(三)在公民(自然人)、社会与国家三者的关系中,权利(权力)问题不梳理清楚,则严重影响法律的尊严和权威。
公民(自然人)作为社会和国家的最基本分子,其个人利益的实现途径如何和最终实现状态如何,是民族利益、国家利益和社会利益的最基本统计学体现,如表现为国民生产总值(或国内生产总值)的人均数字统计;表现为能体现社会生活水平的公民(自然人)的收入和消费水平以及就业、就医状况的数字统计等;这是权利(权力)的量化表现。但在这些数字中,经常会出现国家公权力掩盖公民个人的私权利的现象。如“权大还是法大”只争,就反映了这种问题。
尤其令人关注的是,在公民(自然人)、社会与国家三者的关系中,权利(权力)问题如果不梳理清楚,三者中的任意双方之间有了利益冲突,弱者一方能通过何种法律途径才能保护自己的合法权益,即权利(权力)如何落实的问题,都将直接涉及法律的尊严和权威,以及人们对法律的信仰与否。
二、“权力”与“权利”的内容
梳理“权力”与“权利”的关系,必须从理论与实际相结合的角度加以分析,仅从理论或仅从实际一方面都不可能说清楚。
(一)理解“权力”与“权利”的概念现实问题
“权力”与“权利”的概念,从实际运用的角度看,在相当长的一段时间中人们都处于一种模糊认识中,使用时经常将二者当作同一概念交叉使用。甚至在我国的一些法律文件中也明确二者的差别。经过十多年的普法教育和理论界长期的研讨、争鸣,公民权利是宪法精神的终结所在,国家权力只是保障和实现公民权利强有力的手段和工具而已的认识,已较为普遍;但我国宪法中对公民权利的规制,以原则性规范为主,过于笼统,过于模糊;我国宪法采取“列举式”的授权方式规制公民权利的范围,这意味着宪法没有规定的,公民不得享有,否则是违法的,这严重违背了“法不禁止即自由”的公理性宪法原则。而现实生活中,尤其在“市民社会”即民事生活中,普通公民一直是奉行着“法无禁止我就能做”的“私权利”的行使规则,也是道德观念的反映;国家工作人员则自觉不自觉地奉行“法有规定的我才做”的规则。
有一个不容忽略的事实成为我们理解“权力”与“权利”的法律含义的障碍:我国的公民、国家工作人员,都具有双重身份以至多重身份的问题,因我们的行政管理体制还是以身份为主。而相当数量的人受传统的“家国同构”的文化影响,个人在不同法律关系中的不同角色定位单一,“官本位”意识使公权力私权(利)化、私权利公权(力)化现象普遍存在。因此我们只有梳理清楚“权力”与“权利”的关系,才能解决我国在建设社会主义市场经济、落实依法治国方略和全面建设小康社会促进三个文明共同发展中的相关问题。也才能使我们在不同法律关系中的角色定位不出现“错位”、“缺位”、“越位”等问题。
在此不得不先提及公民与人民的概念。公民与人民的概念在此提出,似乎太幼稚了,其实不然。因为本人经常看到一些文章中讲到“权力”与“权利”的相关问题,涉及到主体的权利与义务、权力与责任的关系时,使用的权利(权力)概念语词不准确,主要是所指主体是公民还是人民就就是模糊。以至一些本可以讨论清楚的问题中,因公民与人民的概念运用不确切,反而是相关问题更不清楚了。因此,有必要界定公民与人民的概念。
(二)了解公民与人民的概念有助于对权利(权力)的理解
公民与人民的概念不是本文论述的重点,仅在此说明我们日常把握公民与人民的概念,应注意以下几点主要的不同:(1)性质不同,公民是法律概念,人民是政治概念;(2)逻辑关系不同,公民是具体概念,在现实中就是我们每个人的法律关系的逻辑前提;我们说“我的权利”就是在公民这个逻辑主体定位上的“私权利”;而人民是抽象概念、集合概念,在现实生活中,只有讨论国家权力、国家主权、“三权分立”等属于政治理论和公法的问题时,才能以人民作为逻辑主体来定位;(3)法律关系的内容不同,公民的法律关系内容即权利义务,由宪法和各个具体法律部门明确加以规定;人民的法律关系内容即权力责任,由执政党的规范性文件和宪法给以界定;(4)范围不同,公民的概念在社会环境比较稳定的国度内,一经由法律(如我国的国籍法)做出规定,则公民的法律地位在法定的范围内就是确定的;而人民的范围是随着政治形势的变化而变化、且每个具体的个人是否属于人民范围内也以其政治态度的变化而变化的。
还有一些差别,本文不在此赘述。对公民与人民的概念的差别界定清楚的意义就在于,对“权利”与“权力”主体的定位。
(三)对“权力”与“权利”概念的具体理解
在中国长达几千年的封建社会中,个人、家庭、社会和国家浑然一体,群己界限模糊不清③,社会中的个人不知法律上的权利(权力)为何物,其个人利益通过不断地向外扩张去实现;国家的政治管理又是通过“明君、清官”的道德力量、人格魅力逐层向内“德治”、“人治”而完成的。“家国同构”的结果就是没有国家权力和社会权利之分,更无个人权利的立足之地。可以说,在封建专制统治下的中国社会,人们没有在理论上能够分清“权力”与“权利”概念的政治文化背景条件。
马克思主义创始人,从为人民争取出版自由的权利,经过批判资本主义的“抽象的自然人”空洞的权利,到创建了无产阶级的科学的权利观,指出只有通过无产阶级革命的途径和方式才能真正实现人的权利。马克思主义权利观的理论的最重要贡献在于:批判地继承和发展了资产阶级思想家的权利学说;科学地论证了人的权利和阶级之间的关系;客观地分析了以人类解放为目标的权利意识,是无产阶级革命的伟大目标中权利与义务的高度统一;辨证地告知后人:权利的来源不是“天赋”而是“商赋”(即在商品经济基础上产生的权利);个人的权利不可否认,但社会的、国家的、民族的、集体的权利更应受到尊重。④
结合马克思主义权利观和当代法学理论研究成果以及社会实践中的运用,本人认为,权利的概念有不同层次的涵义。
当然,我们理解“权利”概念的前提是为了更好地“坚持和完善社会主义民主制度”,保证人民依法享有广泛的权利和自由,尊重和保障人权。在此基础上,可以把权利理解为具有合法性、正当性的主张,如向侵犯自己合法权益的侵权方主张自己的利益,而对方必须履行的义务就是权利主张的对象或内容;可以把权利理解为一种法定条件下的自由,如宪法规定的公民的言论、通信、出版、信仰等等意志自由和劳动、婚姻家庭等等行为自由。但法律允许的自由是有限自由,在享有自由的权利的同时必须履行法定义务;可以把权利理解为法律所承认和给予保障的利益,而从经济的角度看,任何利益的获得都要有投入(代价)的,法律所承认和给予保障的利益必然要求权利主体承受相应的负担或不利;可以把权利理解为法律赋予权利主体的一种享有或维护特定利益的力量,如专利权人在获得专利的同时就具有了享有专利权的力量,当然专利权人的义务就是服从法律规定的义务;还可以把权利理解为法律规范规定有相应资格的人,自己做出或要求他人做出一定行为的可能性,以及请求国家强制力量给予协助的可能性;还可以把权利理解为法律保障或允许权利主体能够做出或不能够做出一定行为的尺度;等等。⑤总之,本人认为对权利的理解,主要应集中于民商主体的平等法律关系范围内为宜,且与义务相对应,因为从法律关系的内容角度,从法律与道德的区别角度,权利就是现实社会中的一种实然状态,这样更有利于法学界之外的各界人士的理解。
权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程,权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的各个逻辑联系各个环节的构成要素;权利和义务贯穿于法的一切部门;权利和义务通贯法的运行和操作的整个过程;权利和义务全面地表现法的价值;可以说,权利和义务是法的核心。
权力作为一种人类社会普遍存在的现象,⑥不同的历史阶段有不同的认识。今天我们从现代法治的角度,从与“权利”有所区别的角度看,权力从政治学和公法的层面上可以理解为“人民主权”中的国家权力,正如美国政治家托马斯杰弗逊宣称的“构成一个社会或国家的人民是那个国家中一切权力的源泉”⑦;毛泽东主席曾特别强调过:“我们的权力是人民给的”;从现实社会的发展需要看,本人认为,不可以将权力“泛化”,而应局限与特定的层次上,如国家或社会,或社会组织等等。权力泛化的结果就是“不受制约”。在封建社会及其以前的社会中,“家国同构”的集权条件下,统治者行使一切权力,包括享有尽可能多的权利,而被统治者则承担绝大部分责任,履行所有的义务,这就是法律角度分析阶级划分的重要原因。在和平与发展的社会环境中,我们理解权力应从历史的和现实的资源配置不平等的、各国及各国内不同社会阶层普遍存在差异的角度,深入分析权力的功能、社会价值及对人与人、国家与国家、民族与民族的作用,这样才能体会“权力”与“权利”的关系;真正理解“权力”与“权利”各自的内涵。
本人认为,从法律范畴的对应关系中,权利和义务相对应已成为共识,权力与责任相对应在现实生活中也无太大争议。从这两对范畴的不同中,本文归纳“权力”与“权利”的区别有以下几点:
1.“权力”与“权利”的所归属的理论层面不同。“权力”在英语中一般表述为power;意为“有效地执行或行动的能力或才能,力量”,“强力施加或能够被施加的能力或力量”;“实行控制的能力或官方的权力、权威”;“有势力者,有力的组织,强国对他人或他国具有极大影响力或控制力的人、集团或国家”;“一个国家、政治组织或类似集团的势力”等等。“权利”在英语中一般表述为right;主要意为“正当的,正直的与正义,法律或道德相符合的或可相符合的”;“正确的与事实,常理或真实情况相一致的;正确的”;“是某人生来就享有的权利”等等。语言是文化思想的外壳。可以说“权力”概念的上述涵义使我们清晰地看到,权力所归属的理论层面应在政治学、公法学、社会学等等范畴;权利概念本质上具有更多的抽象性,是人类社会中的公共权威、力量、势力和影响力的体现;而“权利”则更具体,表现于人类生活的现实层面,体现在“私法”范畴。因此我们可以用“公权力”和“私权利”直接将二者区分开。2.产生的基础不同。公权力作为一种力量、权威、势力,是与人类从动物界中提升的同时产生的。只不过人类产生之初权力没有法律规范的意义,而是人类劳动中共同战胜环境中的危险、共同创造财富过程中,无数劳动者的体力脑力的总和,经过世世代代的积累和升华。在法律产生之后集中体现于国家权力、民族力量;公权力必须以一个国家民族可支配资源的多寡为基础,换言之,公权力属于上层建筑,虽然其产生于经济基础。私权利作为每一个自然人、社会组织的主张、自由、合法的要求等,不是与人类同时产生的,而是在法律产生之后,法学家们在总结概括人与人的关系中不同于道德、习惯等社会行为规范的基础上而逐渐形成的区别于权力的认识,私权利的产生基础是人类行为规范的客观性,正如马克思指出的权利是“商赋”,而不是“天赋”;可见私权利存在于经济基础之中,但从法律规范的角度看,其具有主观性。3.对应的关系不同。公权力对应于责任,包括政治责任、法律责任等一切社会责任;私权利对应的是义务,这就是人们熟知的“无无权利的义务、无无义务的权利”。4.主体不同。公权力的主体是国家、人民、民族,以及法律授权的组织;任何自然人个人不能成为公权力的主体,只有该个人依法获得了各类组织的相应职务,在履行公职过程中才能代表公权力的主体行使公权力。私权利的主体与相应的法律关系层次对应,即有多少种法律关系,就有多少私权利的主体。5.实现的途径不同。公权力从其产生,经过历史千百年的演变,至今各国各民族的现状可知是政治经济文化等综合力量较量的产物;私权利的实现是公权力相对稳定后,权利主体通过履行义务而获得的。6.法律后果不同。在现代法治条件下,公权力主体非经法定程序,不得放弃和滥用、转移权力,否则必须承担相应的法律后果——责任;私权利主体在不违法和不违背公俗良序的前提下,可以放弃、转移一些对自己有利的权利。
三、梳理“权力”与“权利”的条件
上述浅显的分析,对梳理“权力”与“权利”的认识和这两个概念的使用可能会有一定的意义,但个人的力量毕竟太微薄,还需要全社会的共同努力,营造现代法治观念的大环境。
(一)加大对“权力”与“权利”的理论研讨与争鸣
其实,从上个世纪70年代末至90年代,大量国外的法学著作被翻译到国内时,“权力”与“权利”的理论研讨与争鸣就悄然开始了。但至今尚有许多认识不能达成一致。本人在教学中使用过的不同法理类教材观点不一,因此本文斗胆在诸多理论高手面前抛砖引玉,为我国的法治建设做点事情。
(二)提高研究者的综合素质
现如今一种社会现象:是个识字的人就要著书立说,观其书名令人眼睛一亮,翻开一看令人后悔不绝;因此,本人以为研究者的综合素质是今天各社会阶层人士中最有必要尽快提高的。研究法律的学者,其知识结构不应仅仅具有法律知识,还必须具有相关的哲学、经济、政治、文化修养。如马克思,上大学时读的是法律专业,但却在哲学、经济学、逻辑学等多种学科上有很深的造诣,也才能留下传世之作;虽然我们不可能成为马克思,但研究问题是要负责任的,而且只有提高了研究者的综合素质,视野才可能拓宽,理论层次才可能深入,对“权力”与“权利”的理解才可能走到一个平台上,对“权力”与“权利”的理解和使用才可能趋于一致。
(三)立法者应对“权力”与“权利”的理解基本统一
翻看现行法律文件,从上个世纪70年代末至90年代制定的与近几年颁布的内容,在对“权力”与“权利”的理解甚至用词上,使人产生歧义的不难找出。好在中国人的思维方式中有“模糊理解”的习惯,从中文发音上二者又是同音,因此“没有必要揪住这两个词不放”的想法不仅在普通公民中有市场,甚至在法律文件的字里行间也能读出这种意思。本人以为,要想真正使“人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”,公权力与私权利的理解、使用在法律文件中就不应有歧义,而且还应具体规定各自的语境。否则违法现象难以制止,法律权威难以树立,“人治”现象依然是我国社会的主流;责任主体难以定位,腐败难以根治!
(四)对全社会的普法宣传应与立法精神一致
综上,要想梳理清楚对“权力”与“权利”概念的理解,使其合理合法地运用,研讨和争鸣是必须的,真理会越辩越明。
但是,任何理论的研讨和争鸣都必须以依法治国基本方略的基本目标、任务,以及作为执政党的中国共产党的路线政策方针为中心,与立法精神一致相一致,因为我们的目的是要实现“全面建设小康社会的目标”。因此“依法治国基本方略得到全面落实,人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”的美好前景,是要有相应的人的素质和社会环境的要求的;我们只有在全社会深入进行普法宣传、深刻理解与我国国情基本一致的现代法治精神,才能为早日实现小康社会的基本目标尽自己的努力。

①参见卢梭《论人类不平等的起源和基础》商务印书局,1962,P62。